企业被吊销后营业执照后诉讼问题研究

王磊


内容提要：企业法人营业执照被吊销后，至公司注销前，是企业法人资格延续的特殊阶段，清算主体应当按清算程序依法进行清算。该企业应以自己的财产对外承担民事责任，若企业上级主管单位投资不足或企业设立后抽逃资金的，应对其行为承担责任，责任方式有注册资金的全部清偿责任，有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任，也有对善意债权人的连带赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，其法律性质应为侵权责任。
关键词：企业 营业执照吊销 诉讼



目前，在司法审判实践中，有关企业法人歇业、撤销或被工商行政管理机关吊销营业执照之情形，已是屡见不鲜。但对发生以上几种情况后，企业的诉讼地位问题、民事责任承担及清算问题，我国法律尚未明确规定，各地人民法院对此的看法和对策亦有所不同，执法存在差异。本文结合审判实践和有关法律，对上述情形之一“企业法人被吊销营业执照”后产生的一系列诉讼问题加以阐述。
一、企业营业执照被吊销后的法律后果
所谓吊销营业执照，是指登记机关对违反登记管理法律、法规，情节严重的企业，依法取消其法人资格或生产经营资格的一种行政处罚，属于合法吊销行为。企业营业执照被吊销后，必须终止一切经营和与经营业务有关的活动，否则就是非法经营。企业营业执照被吊销后最明显的法律后果就是丧失或暂时丧失了法律上的人格。依民法和各类企业法的规定，企业的民事权利能力和行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭，营业执照是企业成立与否的唯一合法凭证。那么，企业营业执照被吊销后，究竟丧失了哪些具体权利和资格呢？
首先企业丧失了生产经营权。我国各类企业准入市场和多数国家一样，实行确认许可制度，未经确认许可的组织严禁进入市场，违者以非法论处。轻者没收财产和罚款并依法取缔，重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外，还可能承担刑事责任。
其次，丧失了法律保护的请求权。法律只保护和调整适格主体的合法行为和与合法行为有关的其他行为，而不保护非法行为，企业一旦被吊销营业执照，其一切经营行为均为非法行为。更不能要求自己或他人作为或不作为。
再次，丧失了最后救济权。企业法人营业执照被吊销，不等于法人立即消灭，仅是除清算范围外的一切活动停止。依据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《企业法人登记管理条例》第20条、第33条规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算。清算程序结束至工商部门注销前，仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等，它具有民事诉讼的主体资格。另外，还有三种形式可供选择：
（1）、凡被吊销营业执照的企业法人自行组织清算的，债权人以企业清算组为被告起诉的，人民法院应当予以确定。
（2）、凡由其上级主管部门或开办单位负责清算的，债权人以被吊销营业执照的企业法人和其上级主管部门或开办单位为共同被告起诉的，人民法院应当予以确定。
（3）、凡被吊销营业执照的企业法人能组织而不组织清算的，或者因企业法人组成人员下落不明，无法通知其参加诉讼的，债权人单独以该法人或其上级主管部门或开办单位作为被告提起诉讼的，人民法院应当予以确定。
二、企业法人被吊销营业执照后法人的民事诉讼主体资格仍然存续。
（一）、因违反法律、行政法规被工商行政管理部门吊销法人营业执照的，企业主体资格并未消灭。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理部门的一种行政处罚措施。措施并未剥夺企业法人的民事主体资格，而只是剥夺了其生产经营权，是对企业法人的民事权利能力和民事行为能力的一种限制，即限制其只能围绕清算进行活动，包括以自己的名义起诉和应诉。限制不等于剥夺，正如自然人中限制民事行为能力在死亡前的民事主体资格不能被剥夺一样。企业法人在因违法被吊销营业执照后其民事主体资格同样不能被剥夺，认为吊销营业执照即消灭法人资格者，混淆了“限制”和“剥夺”的概念。
（二）、企业法人被吊销营业执照，只是解散程序的开始，而不是终结。
为了确保社会主义市场经济的良好秩序，我国法律、行政法规对社会主义市场经济的最重要主体—企业法人由设立到终结定出了一套严密的法律程序。法律规定，各类企业法人解散到终结都必须经过清算程序，企业法人的主体资格如不存在，清算工作将无法开展，整个解散程序将无法进行。《公司法》第192条规定：公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的应当解散，由有关主管机关组织股东，有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。即解散程序从开始到企业法人注销登记要经过下列程序：（1）成立清算组。（2）依法严格清算。（3）清算报告报股东大会或主管机关确认。（4）注销登记。（5）公告。这五项法律程序全部终结后，解散程序才告结束，企业法人主体资格才归于消灭。而吊销企业法人营业执照，仅仅是一种解散事由的出现，是企业法人解散程序的启动，是向企业法人主体资格消灭的方向刚刚迈步。企业解散是一个包括众多程序步骤的动态过程，是一种线型结构，有起点和终点，而不是一个点式结构。
（三）、否认被吊销营业执照企业法人的主体资格将使企业法人的财产与开办者，投资者的财产难以界定，势必侵害债权人或其他股东的权益。
企业法人以其所有的或独立支配的财产承担民事责任。在企业法人成立和消灭的过程中，有一个财产交付转换的步骤。企业法人一旦成立，其财产就是企业法人的财产，而不是开办者或股东的财产。企业法人清算后，如有剩余财产，才能分配给投资者、股东，此时该财产权利的归属又从企业法人手中转换到股东手中，成为股东的财产，后一个转换是在依法清算终结后才进行的。企业法人被吊销营业执照后，没有进行注销登记时，如果人民法院否认被吊销营业执照的企业法人的主体资格，由没有诉讼主体资格的企业法人的财产承担民事责任，而有诉讼主体资格的开办者、股东却不以自己的财产承担民事责任，这是违背逻辑规律的。
（四）、企业法人被吊销营业执照后，企业内部组织机构依然存在。只不过是原企业法人的执行机构丧失了代表企业的代理权和执行企业事务的权利，取而代之的是清算组织，清算组织是企业的内部机构，对外代表被吊销营业执照的企业法人进行与清算有关的活动，包括起诉和应诉。同时，企业法人的决策机构—股东会、投资者依然存在，并有更换清算组成员，对清算组的清算报告给予确认、通过等职权。公司监事会也仍然存在，并围绕清算工作继续进行具有维护公司利益、职工利益等职责。
（五）、实际上，在吊销企业法人营业执照这一行政处罚措施的事由中，最常见的情况是，因两年未参加年检这一违反行政法规的行为。当企业法人下一年又参加年检并符合年检条件时，该企业法人的经营权自行恢复，不需要进行重新登记，这一点也可说明吊销营业执照并不是企业法人立即消灭的程序。
三、企业法人被吊销营业执照后的民事责任承担问题
1、企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商部门注销前，其仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等。实体上，它仍应以自己的财产对外承担民事责任。
2、上级主管部门或开办单位参加诉讼的，如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等情形，上级主管部门或开办单位则作为企业清算人参加诉讼，应当承担清算责任。
3、上级主管部门或开办单位参加诉讼的，如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等违法情形，开办企业上级主管单位应当对投资不足或企业设立后抽逃资金的行为承担责任。依照最高人民法院《关于企业开办、被撤销或歇业后民事责任由谁承担的批复》、法复（1994）4号文第二、第三条和国务院国发（1990）68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权、债务清理问题的通知》第四、五条规定，责任方式有注册资金的全部清偿责任，有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任，也有对善意债权人的连带赔偿责任。
4、上级主管部门或开办单位未实际投入自有资金，但由被吊销营业执照的企业法人自行筹集注册资金，挂靠于上级主管部门或开办单位的，只要其自有资金与注册资金相符，筹集的注册资金符合法律规定，并且具备了企业法人设立的其他条件的，应当认定为其具备法人资格，以其财产独立对外承担民事责任。对上述登记设立中存在隐瞒真实情况或弄虚作假的，应由工商登记主管机关按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第30条的规定，视情节予以处罚。
另外，如非上所述，因此产生两种法律后果：A、其自有资金与注册资金不符，上级主管部门或开办单位应当在该企业自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任；B、该企业未投入资金，或投资未达到规定数额，或不具备法人设立其他条件的，应当认定其不具备法人资格，由上级主管部门或开办单位承担全部民事责任。
四、清算责任问题。
1、清算主体。企业法人因被吊销营业执照而没有清理债务的，可以清算主体作为诉讼主体。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定，清算主体归纳如下：A、国有企业终止后，清算主体为其上级主管部门；B、集体企业终止后，清算主体为其开办单位；C、联营企业终止后，清算主体为其各联营投资主体，子公司的清算主体是母公司；D、有限责任公司终止后，清算主体为其全体股东；E、股份有限公司终止后，清算主体为其股东大会选定的股东或董事会；F、独资企业终止后，清算主体为唯一投资人。
2、清算程序。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条规定“企业法人被吊销营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将其注销登记情况告知其开户银行，其债权由主管部门或清算组织负责清理”。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定，公司被吊销企业法人营业执照，属于法定解散范畴，首先应当予以解散，并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组，进行清算。逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员（泛指开办单位、股东、有关机关以及有关专业人员）组成清算组，进行清算；其次，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于60日内在媒体刊物上至少公告3次，债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报，说明债权事项以及证明材料，由清算组进行登记；再次，清算组应当指定清算方案，报有关主管机关确认，如发现企业法人资不抵债，应当立即向人民法院申请宣告破产，清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任，最后，清算组应当在清算结束后制作清算报告，报有关主管机关确认，并报送工商登记机关，申请注销登记，公告公司终止。以上程序以及清算组人员组成，可以参照《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》以及《最高人民法院关于审计（师）事务所执业审计师可以接受清算组的聘任参与企业破产清算的通知》精神予以执行。
需要强调的是，有限责任公司股东之间因分利不匀等其他人为因素，导致公司趋于解散，个别股东请求予以清算不成，由此产生的纠纷，人民法院一般不应受理。这一举措，是鉴于股东之间的权利义务由股东契约自治和公司章程规定，隶属于《公司法》的私法调整范畴，上述纠纷未涉及社会公众利益的，国家一般不主动实行干预。人民法院作为国家司法机关，应当严格遵循《公司法》基本原则，重视和尊重公司的高度自主权，只有在国家利益、社会公众利益面临受损时才可适时的、适当的介入公司内部运作，而不能依个别公司、个别股东的要求而随意或强制的进行清算，否则会影响交易的安全和市场经济生活的有序，使司法调整陷入被动。
3、清算责任的性质和构成。所谓清算责任，即在企业终止后由清算主体依据《公司法》、《民法通则》，在限定期限内清理企业的债权债务的法律责任。当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务，或在人民法院限定的期限内不尽清算责任，客观上致使企业财产流失、贬值，或私分企业财产，造成善意第三人的债权因此无法全部实现的，清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，其法律性质应为侵权责任，因此，在其构成要件上，不仅需要有侵权主体、侵权行为和侵权结果，而且侵权行为和侵权结果之间必须存在严格的因果关系。至于赔偿责任的范围，鉴于公司法有限责任原则以及上述责任的基本构成，应当归结为对因清算主体消极行为（不作为）造成债权人的实际损失承担赔偿责任，但债权人首先要证明其在债权行使过程中适时、无过错，并且同时需要举证证明其损失的具体构成以及对应的因果关系。人民法院在具体认定中，应当严格遵守上述原则，切忌将清算责任扩大等同于民事赔偿责任。
4、清算责任的例外。企业被吊销营业执照后，或在清算终结后，任何民事权利主体（包括清算主体）一旦向工商行政管理部门允诺承接所有债权债务，原企业的民事责任自然因此归属于该主体。
五、几点思考与建议
通过从法学理论、逻辑学理论等角度进行深入的分析，关于企业法人被吊销营业执照后的诉讼地位的确定问题，我们已经有了明确的认识，但仅仅停留在理论探讨上，还远远不够，要解决司法实践中的混乱状况，统一审判行为，亟待对司法实践的操作方法严格规范，需要最高人民法院用司法解释的形式予以解决，下边是笔者通过对该问题相关法律的学习和理解，关于企业被吊销营业执照后的几点思考和建议。
1、企业法人被吊销营业执照后，清算组是该企业的唯一合法代理人
法律的终极目标是公平、公正，要实现公平、公正这一目标，首先要有程序上的公正，才能保证实体上的公正，因此，程序公正就显得尤为重要，在企业法人的解散程序中，清算是一个不可或缺的程序，完成该程序的机构是清算组织，各类企业法人被吊销营业执照后，均必须依法成立清算组，进行清算，才能最大限度的保护债权人和投资者的利益。
笔者认为，在司法实践中，当被吊销营业执照的企业法人作为原告到人民法院起诉时，人民法院首先应当查明清算组是否依法成立，是否以清算组为代理人的进行诉讼，决定是否立案。如果不是以清算组为代理人提起诉讼，人民法院应当依法驳回。当其他债权人向人民法院起诉被吊销营业执照后的企业法人时，被告仍应以清算组为代理人参加应诉，如果没有成立清算组，人民法院应以职权责令被告成立清算组，否则人民法院有权自行组织清算组进行清算，其费用由被告承担。
2、企业法人被吊销营业执照后开办者、股东为规避债务，长期不依法清算，致使债权人的债权无法实现时，该企业法人的投资者、开办者、股东应承担侵权责任。
往往企业法人经营不善后，不到工商行政管理部门参加年检，工商部门以该企业法人两年不年检为由吊销其营业执照，该企业的开办者或股东没有及时依法组织清算组进行清算，使清算人的债权难以实现，笔者认为，这种情况由于企业法人的开办者或股东由于违反了“依法清算”这一法定义务直接给债权人造成了实际损害，符合侵权行为的构成要件，即：（1）股东或开办者有违法行为（不作为的方式）；违反了《民法通则》第47之规定；（2）有损害事实；债权人的债权无法实现；（3）企业法人的开办者、股东主观上有过错；（4）开办者、股东的违法行为与债权人的损害事实之间有因果关系。因此笔者认为，应当认定股东或开办者对债权人构成侵权，承担侵权责任。例如，根据有关司法解释，虚假验资者虽然与被验资的企业法人的债权人之间没有直接的法律关系，但由于其虚假验资行为，在被验资单位无法清偿债务时对债权人在虚假验资的范围内承担赔偿责任。同理，企业法人被吊销营业执照后，该企业法人的开办者、股东为了规避债务，长期不依法成立清算组进行清算，自身有过错，使债权人的债权无法实现，尽管被吊销营业执照的企业法人的开办者、股东与债权人之间没有直接的法律关系，但是，由于该开办者、股东不履行法定义务，主观上有过错，在找不到被吊销营业执照的企业法人的经营者或财产时，应当先行对债权人的债权给予补偿，然后对被吊销营业执照的企业法人进行追偿。




广东省惠州市人民政府


惠州市人民政府令

第37号




《惠州市市区河涌管理暂行规定》业经市人民政府同意，现予发布，自2007年2月1日起施行。



市长：李汝求
二〇〇七年一月三十日


惠州市市区河涌管理暂行规定
第一条 为加强对市区河涌的管理，改善城市环境，充分发挥河涌的综合效益，根据有关法律、法规，制定本暂行规定。
第二条 在市区城市规划区范围内从事河涌管理、整治、利用、保护等有关活动，必须遵守本规定。
第三条 本规定所称河涌，是指市区城市规划区范围内用于防洪、排涝、排水的天然河道（东江、西枝江和淡水河等通航河流除外）、人工水道、人工湖泊（西湖和水库除外）。
本规定所称河涌附属设施，是指水闸、截污栏栅、护栏、渠箱、泵站等设施。
第四条 市和惠城区、惠阳区、大亚湾经济技术开发区水行政主管部门（以下统称水行政主管部门）是市区河涌的主管部门。
市水行政主管部门负责市区江南办事处、江北办事处、小金口办事处、桥东办事处、桥西办事处、龙丰办事处、惠环办事处、河南岸办事处、仲恺高新技术产业开发区辖区内河涌的具体管理工作。
惠城区、惠阳区、大亚湾经济技术开发区水行政主管部门，负责上款规定以外的辖区内河涌的具体管理工作。
规划建设、交通、林业、公用事业、市容环卫、环境保护、国土资源、城市管理等部门，依照各自的职责分工，协同水行政主管部门做好本规定的实施工作。
第五条 市区河涌规划应当符合区域防洪排涝总体规划和城市总体规划要求，由水行政主管部门会同规划建设和公用事业管理部门组织编制，报本级政府（管委会）批准后实施。
河涌应实行有计划整治，整治计划应当按本级政府（管委会）批准的河涌规划和国家、省、市规定的防洪、排水及水污染防治要求，由水行政主管部门制定，报本级政府（管委会）批准后组织实施。
第六条 河涌管理范围：
有堤防的，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护坡地，护坡地为从堤防背水坡脚算起以外10米区域；没有堤防的，其管理范围为设计洪水位加0.7米超高河道间的水域、沙洲、滩地和行洪区及河道两侧向外各15米宽度之和。
第七条 在河涌管理范围内，禁止下列行为：
（一）设置机动车保管（修理）站、加油站、商品市场、饮食摊档；
（二）利用河涌护拦设置广告，张挂标语；
（三）擅自开启、关闭河涌附属设施；
（四）毒鱼、炸鱼、电鱼、设置拦河渔具及在非指定的水域捕捞；
（五）种植高秆作物；
（六）挖沙、取土、爆破；
（七）封盖河涌（城市规划的跨河交通道路桥涵除外）；
（八）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第八条 确需在河涌管理范围内进行爆破、打井、采砂、取土、垦植、开采地下资源、考古发掘等活动，或因工程建设需要临时占用、堆放物料的，应报水行政主管部门审批。
涉及其他部门的，由水行政主管部门会同有关部门审批。
第九条 在河涌管理范围内筑坝、围堰，修筑桥梁、道路、渡口，铺设管道、缆线，建设房屋、码头、挡土墙等建（构）筑物以及需要破堤穿堤的建设工程，建设单位应将工程建设方案报送水行政主管部门审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续。
第十条 水行政主管部门应对管理范围内的河涌附属设施以及穿堤管道、缆线进行定期检查，对不符合河涌安全要求的，责令产权单位限期整改。
第十一条 水行政主管部门负责组织日常的河涌清疏工作，保持河涌的畅通及清洁。
第十二条 城市生活污水应逐步纳入城市污水处理系统集中处理，达到国家和省规定的污水排放标准后，方可排入河涌。
第十三条 在河涌内设置或扩大排污口的，排污单位在向环保部门申报审批之前，应当征得水行政主管部门的同意。
第十四条 禁止下列污染河涌水质的行为：
（一）向河涌排放未经处理达标的生产废水和生活污水；
（二）倾倒或排放建筑垃圾、生活垃圾、医疗垃圾、渣土或其他废弃物；
（三）清洗装贮过油类或者有毒有害污染物的车辆、容器；
（四）排放油类、酸碱液及其他有害液体；
（五）排放未经消毒处理的含病原体污水；
（六）其他污染河涌的行为。
第十五条 对违反本规定的行为，由水行政、环保、交通、林业、环卫部门按照《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《广东省水利工程管理条例》、《广东省河道堤防管理条例》、《广东省湿地保护条例》和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》等法律法规的规定处理。
第十六条 违反本规定，扰乱社会治安的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 本规定自2007年2月1日起施行，有效期5年。