最高人民检察院


最高人民检察院关于加强预防职务犯罪工作的意见

1999年1月29日，最高人民检察院


近年来，全国各级检察机关认真贯彻中央关于反腐败要坚持打防并举，标本兼治，综合治理和“教育是基础，法制是保证，监督是关键”的指示精神，在不断加大查办贪污贿赂、渎职等职务犯罪力度的同时，重视做好预防工作，并取得了一定成绩，受到社会各界的肯定。为进一步加强和规范检察机关预防职务犯罪的工作，实现办案的法律效果与社会效果的统一，推进依法治国和廉政建设，特提出如下意见：
1、要进一步统一思想，提高认识，把加强预防职务犯罪工作作为新时期检察机关的一项重要任务来抓。结合检察职能开展预防职务犯罪工作是检察机关深入贯彻党的“十五”大精神和江泽民总书记有关反腐败问题一系列重要讲话的具体体现，是依法治国建设社会主义法治国家的客观需要，是检察机关的一项重要任务。近年来检察机关查办案件的实践表明：贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件发生主要是一些国家工作人员在改革开放的新形势下，放松主观世界的改造，经不起金钱的诱惑和权力的考验，法制观念淡漠。一些单位权力过分集中，监督不力，制度不严，管理松弛，有章不循，有法不依，以及经济体制改革过程中一些方面管理机制尚不健全。遏制职务犯罪，必须加强预防工作。《中华人民共和国人民检察院组织法》第四条规定“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”各级人民检察院和广大检察干警要高度重视预防工作，充分认识职务犯罪预防在检察机关法律监督工作中的重要地位，牢固树立标本兼治的思想，以对党、对人民、对国家高度负责的精神和积极主动的态度，切实加大预防职务犯罪工作的力度，积极探索结合办案开展预防职务犯罪的最佳实现形式。
2、开展预防职务犯罪工作要坚持以邓小平理论和党的“十五”大精神为指导，紧紧围绕党和国家的中心工作，服从和服务于大局，坚持为改革开放和经济建设服务，为党风廉政建设服务的指导思想。要紧密联系改革开放的实际，认真研究在改革开放和社会主义市场经济体制条件下职务犯罪的新情况，不断加强预防职务犯罪工作，为社会主义市场经济体制的建立和完善服好务，为树立国家工作人员廉政勤政的良好形象服好务。
3、检察机关加强预防职务犯罪工作的目的是通过各种有效途径和方式最大限度地减少职务犯罪，保证国家机关正常秩序，维护社会稳定，保障公司、企业、事业单位、团体和公民个人合法权益不受侵犯，促进廉政建设，推进经济发展和社会进步。
4、要准确定位，明确目标，充分运用检察职能，扎扎实实开展好预防职务犯罪工作。检察机关作为国家的法律监督机关，依法承担对贪污受贿、渎职等职务犯罪案件的侦查和提起公诉职能。开展预防职务犯罪工作必须紧紧围绕这一职能，同办案紧密结合，把预防工作落实到检察工作的各个环节，贯穿于检察机关依法查办职务犯罪的整个诉讼过程。检察机关在履行职责的过程中对犯罪分子的思想演变轨迹有比较深入的了解；对机制、体制、制度和管理上的漏洞和薄弱环节有比较深切的感受；对职务犯罪的特点和规律有比较准确的把握。结合检察职能开展预防职务犯罪能够更好的发挥检察机关的优势，应该也能够有所作为。这既是履行检察职能的需要，也是检察机关应当追求的工作目标。
5、要把检察机关预防职务犯罪工作纳入党和国家的整个预防工作之中。党的十五大确立了反腐败要坚持“党委领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与，坚决遏制腐败现象”的领导体制和工作机制。预防和遏制职务犯罪的发生是全党和全社会的一项长期的共同任务，是一项社会系统工程。检察机关是党委统一领导下推进反腐败斗争的一个重要职能部门。检察机关的预防职务犯罪工作作为党和国家整个预防工作的重要组成部分，必须在党委的统一领导和部署下开展，运用检察职能为党委治理腐败当好参谋。检察机关既要结合办案主动开展职务犯罪预防工作，又要紧紧依靠党委领导，积极参加党委、政府、人大等有关部门组织的职务犯罪社会预防活动。预防措施涉及完善制度、改进工作、加强教育等社会有关部门的工作，要努力争取党委、人大支持，纳入党委整体预防工作部署。
6、检察机关开展预防职务犯罪工作要坚持实事求是，从实际出发的原则，坚持行之有效的做法和经验，结合本地实际选择预防职务犯罪的实现形式。当前检察机关开展预防职务犯罪工作应从如下几个方面进行：
（1）注重打击力度，形成威慑效应，预防职务犯罪。各级检察机关要继续加大对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件的查办力度，努力提高侦查和公诉职务犯罪的水平，通过查办和揭露职务犯罪，形成声势，形成威慑，惩罚犯罪者，警示、教育其他公民，减少和防止职务犯罪案件的发生。
（2）加强行业职务犯罪状况研究，推动行业预防。针对案件多发行业在制度和管理方面存在的问题，分析案件发生的原因，提出有情况、有分析、有措施的检察建议，促使案件多发行业完善管理制度和健全防范机制，堵塞犯罪漏洞，推动行业预防。
（3）提供法律咨询，宣传法律知识，促进社会公众参与职务犯罪预防。各级检察机关要结合举报宣传和接待来信来访积极向有关单位和群众宣传维护其自身合法权益，举报、控告职务犯罪方面的法律、法规，采取有效途径和方法支持有关单位，特别是国有企业事业单位依法行使举报、控告的权利，对有关单位和群众提出咨询的法律问题，检察机关应当认真负责的进行解答，保证和促使其及时揭露职务犯罪，积极堵塞易于发生职务犯罪的漏洞，预防职务犯罪的发生。
（4）推进法制、体制、机制的改革和完善，减少和预防职务犯罪。各级检察机关要认真学习、研究国家法律法规和有关经济体制改革的决定，广泛收集法律法规和重大改革措施在制定和实施过程中出现的新情况、新问题，对法律法规和重大改革措施实施过程中已经出现和可能出现的职务犯罪进行分析研究，及时向国家机关和有关主管部门提出完善立法、法规、制度，改进工作的建议，推进法制、体制、机制的完善与改革，减少和预防职务犯罪。
（5）推进发案单位管理机制的改革和完善，阻遏职务犯罪的发生。各地检察机关要注意发现职务犯罪的新动向和多发单位，研究职务犯罪的形成机制和原因。对一个时期群众反映集中的职务犯罪问题和带有规律性的问题，对多发案件问题及时进行剖析研究，提出预防职务犯罪的建议，推进有关单位改进管理方法，完善管理机制，创建新的管理制度，阻遏职务犯罪发生。
（6）做好职务犯罪案件查办和预防的宣传工作，教育和引导社会公众，预防和减少职务犯罪。检察机关要与广播电视、报纸杂志等新闻媒介建立广泛的联系，加强对职务犯罪预防工作的宣传，要通过召开新闻发布会，举办查办案件成果展览，犯罪分子自我解剖悔罪典型案例现身说法等形式广泛宣传检察机关已经查办的典型职务犯罪案件，用典型案件教育和引导广大公民自觉遵守宪法和法律，同职务犯罪行为作斗争，形成强有力的遏制、预防职务犯罪的舆论环境。要结合检务公开，积极介绍检察机关开展职务犯罪预防工作的做法和经验，展示预防工作的成绩，推动全社会职务犯罪预防工作的开展。
（7）注意社会环境变化和社会矛盾对人们心理的影响，加强职务犯罪心理研究。检察干警要增强预防职务犯罪意识，通过个案和类案的分析研究，及时发现导致职务犯罪心理形成的因素，有针对性地提出矫正措施，化解社会矛盾，做好疏导工作，预防和减少职务犯罪。
7、检察机关要注意总结开展预防工作的经验，不断完善职务犯罪预防工作机制。各地检察院要大胆实践，勇于探索预防职务犯罪工作的新路子，建立健全职务犯罪预防的工作制度，提高预防职务犯罪工作的社会效果。必须明确，检察机关不能脱离检察职能搞预防；不得借开展职务犯罪预防工作之机越权插手企业的经济活动；不得干预行政机关和企业、事业单位的正常管理活动；不得借开展职务犯罪预防之机谋取不正当利益。要使预防职务犯罪工作规范化、制度化，保持健康发展。
8、各级检察机关要加强对预防职务犯罪工作的领导。上级检察机关业务部门要加强对下级检察机关开展职务犯罪预防工作的指导，加强上下联系，互通预防信息。检察机关要注意预防职务犯罪资料的收集、整理和综合分析利用，总结推广好的预防犯罪工作经验，促进预防犯罪工作的深入开展。


共有财产分割效力的两种立法例


关于共有财产的分割效力，国外民法有两种不同的规定。一是认定主义，又称宣示主义，为法国学者所主张。该主张认为共有财产的分割，实际上是认定财产关系的行为，并不是移转共有人之间的应有部分。在分割以前，共有人对于共有物各有其应有份额存在，只是范围未确定，经过分割才能确定，所以分割的效力溯及共有成立之时。二是移转主义，又称付与主义，为德国学者所主张。该观点认为，共有人对于其共有财产在未分割之前，仅在量上有一部分所有权，分割以后才开始对于其物取得完全的权利。所以，共有财产的分割，实际上是共有人之间权利的移转。各共有人将其共有物的一部分所有权分开，互相移转其应有部分而各自取得新的所有权，因而分割的效力不溯及既往。两种学说互有长短，前者可以使物权关系简单化，但是不利于保护第三人的利益，而后者有利于保护第三人的利益，但使物权关系过于复杂。


我国物权法对共有财产分割的效力并未作出规定，根据我国司法实践及学者论述的分析，笔者认为采用移转主义更为合理。共有财产经分割后，共有关系即归于消灭，各共有人即就其分得部分取得单独所有权。各共有人因分割取得的所有权的范围原则上应与其应有的份额相等。在协议分割时,如分割者为不动产,需于办理分割登记后,始生分割之效力;如为动产则于交付时,始生分割之效力。在裁判分割时,因法院所为之判决为形成判决,故于判决确定时即生分割效力,各共有人不待登记或交付即取得分得部分之单独所有权。


涉及共有财产分割效力的两个实务问题


1．共有财产分割对应有部分上设定的担保物权的影响


共有人应有部分系指共有人对共有物所有权所享权利之比例，亦即各共有人对于共有物所有权在分量上应享之部分。应有部分在分量上虽不如所有权大,但其权能与所有权完全无异,因而应有部分的处分应适用所有权的规定,可在应有部分上设定担保物权当无异议。问题在于，共有财产分割后，对共有财产应有部分设定的担保物权是否有影响？依上文移转主义的观点分析，共有财产分割的效力系向将来发生，不溯及既往，故共有财产应有部分设定的担保物权不因分割而受影响，换言之，应有部分原有的担保物权在分割时，其权利仍然存在于该应有部分之上，担保物权人仍可按其应有部分就共有财产的全部行使其担保物权。


我们应当考虑的问题是，如何设置合理的程序平衡共有人与第三人的利益保护，做到在加强第三人保护的同时，又能做到物尽其用，充分发挥物的价值。笔者认为，可以借鉴台湾地区民法物权编修正草案的相关条款，在共有财产分割诉讼中，法院可根据共有人的申请或依职权通知在共有财产应有部分上设置担保物权的担保权人作为第三人参加诉讼，就分割方法陈述意见，法院在查明事实的基础上，可以将权利移存于以其应有部分作担保的担保人分得的共有财产部分。担保权人经通知无正当理由不参加诉讼的，不影响法院作上述处理，担保权人应受法院裁判的拘束。


在共有财产分割系以变价分割或折价补偿方式作出时，对担保权人的担保物权，担保物权人得依物上代位之原则，于其价金请求权之上行使其权利。因为我国担保法司法解释第六十七条和物权法第一百九十一条对抵押物转让时如何实现抵押权人、抵押人和受让人利益，均吸收了价金物上代位主义模式的合理因素进行制度设计，即抵押权人通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权。在作价补偿的情形下，若设定担保物权的共有人取得共有财产全部或大部，则担保物权存在于该共有财产的应有部分上；若设定担保物权的共有人取得金钱时,则参照变价分割的做法；若设定担保物权的共有人取得共有财产的一部分加上金钱的一部分时,担保物权存在于所取得的该部分共有财产上，而金钱部分则仍参照变价分割的做法。


2．共有人之间的担保责任


共有财产分割的效力可以使各共有人取得自己之应有部分的单独所有权，此时发生共有人之间的担保责任问题。所谓共有人之间的担保责任，指各共有人按其应有部分，对于其他共有人因分割而得到的物，负与出卖人相同的担保责任，包括权利瑕疵的担保责任与物之瑕疵担保责任两种。


物之瑕疵担保责任，是指共有人对其他共有人应担其分得部分于分割前不藏有瑕疵。权利瑕疵担保责任，是指共有人应担保第三人就其他共有人分得之物，不得主张任何权利。物权法第一百条第二款规定，共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。从文义上看，此处的共有人担保责任似乎仅指物之瑕疵担保责任，是否包括权利瑕疵担保责任，并不明确，在审判实务中应该如何处理呢？笔者认为，应将该条作扩张解释，将该条中的“瑕疵”解释为包括“物之瑕疵”和“权利瑕疵”，在实务处理中共有人对其他共有人分得的共有财产也应负有权利瑕疵担保责任。如甲乙共同出资30万元购买一个清代瓷器，后经分割，甲补偿乙15万元取得该瓷器单独所有权。但不久发现该瓷器系盗赃物，被所有权人追赃取回。此时，乙要对甲承担权利瑕疵担保责任，须返还甲15万元。


完善共有财产分割效力法律规定的建议


物权法“共有”一章中关于共有财产分割内容仅两个条款，即第九十九条和第一百条，过于原则、简单，缺乏可操作性，尤其是缺少对共有财产分割效力的法律规定。建议参酌国外及我国台湾地区相关民事立法，对共有财产分割效力进行立法完善。


建议条文：【分割效力】共有财产分割后，共有人取得分得部分的单独所有权。【分割对共有财产应有部分设定的担保物权的效力】共有财产应有部分设有担保物权的，其权利不因共有财产分割而受影响。担保物权人经法院通知或当事人申请参加共有财产分割诉讼的，其权利移存于担保人所分得的部分共有财产；在担保人系以变价分割或折价补偿方式取得共有财产拍卖或变卖的价金时，其权利移存于担保人所分得的价金。


【共有人担保责任的范围】物权法第一百条第二款规定“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的”，其中“瑕疵”包括物的瑕疵和权利瑕疵两种情形。


（作者单位：福建省福州市中级人民法院）