北京市华丽建材装饰有限公司与付立维等侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市第二中级人民法院（2002）北二中民初字第6031号、北京市高级人民法院（2003）高民终字第402号判决书。

二、案件要旨
商业秘密的权利人可以商业秘密作价入股其他的公司，在进行评估时，商业秘密权利人应提供包括该商业秘密信息的有效状况、技术性能、实用价值，作价的技术根据和标准等的详细资料，以供知识产权评估机构以适当的方式对该商业秘密的价值进行评估。另外，鉴于商业秘密的秘密性属性，出资方在签订投资协议及将商业秘密提供给评估机构进行评估之前，应与其他的投资人及商业秘密的评估机构签订保密协议，明确有关的保密义务和违约责任。

三、基本案情
1998年12月，原告华丽公司与五平塑胶公司签订技术转让合同，有偿受让取得溴化丁基粘结密封胶的胶料配方及中空玻璃复合胶条生产工艺。合同签订后华丽公司委托卢某设计了专用机头模具，并投入生产。2000年3月，经国家玻璃质量监督检验中心检验，使用华丽公司生产的胶条生产的中空玻璃符合国家有关标准。
在开发、生产中空玻璃复合胶条配方及生产工艺的过程中，华丽公司制订了有关中空玻璃复合胶条配方及生产工艺保密条例，规定公司参与该工艺的人员不得泄密，否则将追究其违约责任。同时，华丽公司与其包括被告孙某、付某等员工签订有中空玻璃复合胶条配方及生产工艺保密协议，该协议内容与前述保密条例内容相同。
2001年4月，被告马某等四人（其中被告孙某曾为华丽公司员工，并与华丽公司签有保密协议）共同出资成立了被告高洁胶条厂，经营范围主要为玻璃胶条的制造和销售，被告傅某等四人（原均为华丽公司员工）均为该厂员工。2001年4月13日，高洁胶条厂与案外人陈某签订《技术服务合同书》，约定由其作为高洁胶条厂的技术顾问，向该厂提供“中空玻璃铝芯复合胶条产品胶料配方和生产工艺”，并使该厂胶条产品达到或接近进口胶条水平。合同签订后，陈某依约履行了合同义务并按月领取技术顾问费用。2001年9月25日，经国家玻璃质量监督检验中心对高洁胶条厂送检的中空玻璃进行检验，结论为符合国家有关技术要求。
后华丽公司以高洁胶条厂、付某、孙某等九名被告共同侵犯其商业秘密为由向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
经查，2002年4月15日，法院根据华丽公司的申请和其提供的有效担保，依法查封扣押了高洁胶条厂的财务帐目、生产设备、机头模具等。后高洁胶条厂又向一审法院提交了该厂的机头设计图纸和照片。经过对比，高洁胶条厂所使用的机头模具与华丽公司的机头模具设计并不相同。对此，华丽公司未能提供高洁胶条厂所使用的机头模具与该公司的机头模具相同的证据。此外，法院还根据华丽公司调取证据的申请，前往北京市通州区公安局刑侦支队经侦队调取了与本案有关的调查材料。该材料表明，华丽公司对其胶条生产配方和工艺采取了保密措施；付某曾认可高洁胶条厂所使用的胶条生产配方和工艺是由其和傅某研究制定的，机头设备也是由二人设计并委托他人加工的。
在一审庭审过程中，高洁胶条厂提供了其与案外人陈某签订的《技术服务合同》及陈某收取相关费用的收据，陈某本人亦出庭接受了质询。上述证据证明高洁胶条厂所使用的胶条生产配方和工艺系案外人陈某转让的，且该厂使用的胶条配方与华丽公司的胶条配方亦不相同。对此华丽公司未能提供相反证据予以反驳。

四、法院审理
北京市第二中级人民法院判决认定，本案华丽公司主张的胶条配方和胶条生产工艺以及专用机头模具设计，符合商业秘密的构成要件，应当受法律的保护。但高洁胶条厂通过举证，能够证明其所使用的胶条生产配方和工艺来源于案外人陈某所转让的技术，且根据对比结论，高洁胶条厂的机头模具也不同于华丽公司的机头模具设计。而对于这两点，华丽公司均未提交任何相应的反驳证据，故应当认定高洁胶条厂所使用的胶条生产配方和工艺有合法来源，未侵犯华丽公司机头模具设计的商业秘密。虽然在北京市通州区公安局相关部门的调查中，高洁胶条厂的负责人被告付某曾认可该厂所使用的胶条生产配方和工艺系由其和另一被告傅某共同研制的，但在本案审理过程中，高洁胶条厂提供了充分的证据推翻其自认的上述主张。华丽公司虽然主张高洁胶条厂侵犯了其商业秘密，但却未能提供证据证明其主张，故对华丽公司认为高洁胶条厂侵犯其商业秘密的主张，法院不予支持。
被告付某等五人虽曾在华丽公司工作过，应当遵守华丽公司制订的保密条例，且孙某和付某与华丽公司还签订有保密协议，但鉴于不能认定上述五人所在单位高洁胶条厂使用了华丽公司所主张的商业秘密，且华丽公司未有证据证明上述被告具有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，故华丽公司主张上述被告侵犯其商业秘密，法院不予支持；鉴于孙某等三人从未在华丽公司工作过，华丽公司亦无证据证明该三人曾接触过其公司有关的商业秘密并有不当获取或使用其商业秘密的行为。因此，付某等八人亦未侵犯华丽公司的商业秘密。综上，法院判决驳回华丽公司的诉讼请求。
华丽公司不服判决，认为一审法院在未查明案件事实的基础上，采信被上诉人后补的机头图纸和伪造的技术服务合同，未听取上诉人的辩论意见，也没有采信从通州区公安局取得的证据，作出了有悖法律和事实的判决，故向北京市高院提起上诉。
北京市高院经审理后认为，上诉人华丽公司主张的胶条配方和生产工艺以及专用机头模具设计，是不能从公开渠道直接获取的技术信息，能为权利人带来经济利益，具有一定的实用性，且华丽公司通过制定保密条例等形式采取了合理的保密措施，符合商业秘密的构成要件，受法律的保护。
根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中上诉人华丽公司主张被上诉人高洁胶条厂所使用的胶条生产配方、胶条生产工艺以及机头模具侵犯其商业秘密，但其提交的证据均不能证明高洁胶条厂使用的胶条生产配方等与其主张的商业秘密之间具有一致性或相同性；法院调取的通州区公安局刑侦支队经侦队的相关调查材料虽表明高洁胶条厂的负责人付某曾认可该厂使用的胶条生产配方和工艺系由其和傅某共同制定的，但在案件审理过程中，高洁胶条厂提供了该厂与陈某签订的《技术服务合同》等证据均证明高洁胶条厂所使用的胶条生产配方和生产工艺来源于案外人陈某所转让的技术，且该厂使用的配方与华丽公司的配方亦不相同。因此，应当认定该厂所使用的胶条生产配方和工艺有合法来源，未侵犯华丽公司的胶条生产配方和工艺的商业秘密。
被上诉人付某等五人曾在华丽公司工作过，应当遵守公司的保密条例，且孙某和付某与华丽公司签订有保密协议，但鉴于现有证据不能认定上述五人所在单位高洁胶条厂使用了华丽公司所主张的商业秘密，且华丽公司未能证明上述被上诉人具有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，故华丽公司主张上述被上诉人侵犯其商业秘密，法院不予支持；而被上诉人孙某等三人从未在华丽公司工作过，华丽公司亦无证据证明其曾接触过该公司有关商业秘密并有不当获取和使用其商业秘密的行为，故华丽公司指控上述三人侵犯其商业秘密的主张亦缺乏证据支持，不予支持。
综上所述，北京市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，被告高洁胶条厂与案外人陈某签订《技术服务合同书》，约定陈某为高洁胶条厂的技术顾问，向该厂提供有关生产工艺，并使该厂胶条产品达到或接近进口胶条水平。那么，假设双方达成合议，案外人陈某能否以商业秘密出资入股高洁胶条厂呢，商业秘密作为出资方式时又需注意哪些问题呢？
针对商业秘密的出资问题，我国目前尚没有明确的法律法规加以规定，但《公司法》、《中外合资经营企业法》等法律法规中都对无形资产、专有技术的出资问题做出了规定。如《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十五条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。”其中的专有技术是指排除在工业产权，即发明专利、实用新型、外观设计、商标之外的无形财产，它不需要经过法定程序授权，也无独占性和明确的时间、地域限制，而商业秘密不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施与专有技术具有一致性，其作为专有技术来进行出资显然在法律上应当是没有异议的。
当股东以商业秘密进行出资时，应当对商业秘密进行评估作价，并核实财产，不得高估或者低估作价。对于出资的商业秘密，出资方应提供详细资料，包括该商业秘密信息的有效状况、技术性能、实用价值，作价的技术根据和标准等，以供知识产权评估机构以适当的方式对该商业秘密的价值进行评估，一般而言，其价值可参考该商业秘密的开发、研制成本或许可使用费等。
由于商业秘密的秘密性属性，出资方在签订投资协议，将商业秘密交付各出资方以供作价评估或正式投产使用前，可考虑与其他的投资人以及商业秘密的评估机构签订保密协议，明确保密义务和违约责任。在投资协议书中，也应注意对商业秘密的范围、内容、使用期限等予以较明确的约定，以免表述的模糊不清所导致的未来的权属争议或其他纠纷。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于修改《南宁市散装水泥和预拌混凝土管理规定》的决定

南宁市人民政府令第32号


　　《南宁市人民政府关于修改<南宁市散装水泥和预拌混凝土管理规定>的决定》已经2010年10月26日南宁市第十二届人民政府第102次常务会议审议通过，现予公布，自2011年1月1日起施行。

市　长：黄方方

二〇一〇年十一月二日

南宁市人民政府关于修改《南宁市散装水泥和预拌混凝土管理规定》的决定

　　市人民政府决定对《南宁市散装水泥和预拌混凝土管理规定》作如下修改：

　　一、第二条增加一款作为第二款：“本规定所称的预拌混凝土包括预拌沥青混凝土”。

　　二、第五条增加一款作为第二款：“凡使用沥青混凝土的市政道路、交通基础设施、成片开发的住宅小区内道路等建设工程，应当使用预拌沥青混凝土，不得在施工现场进行搅拌”。

　　本决定自2011年1月1日起施行。

　　《南宁市散装水泥和预拌混凝土管理规定》根据本决定作相应修正，重新公布。

南宁市散装水泥和预拌混凝土管理规定

　　（2001年1月15日市人民政府令第2号发布，根据2004年1月18日《南宁市人民政府关于修改〈南宁市发展散装水泥和预拌混凝土管理规定〉的决定》第一次修正，根据2005年5月23日《南宁市人民政府关于修改〈南宁市发展散装水泥和预拌混凝土管理规定〉的决定》第二次修正，根据2008年4月1日《南宁市人民政府关于修改〈南宁市发展散装水泥和预拌混凝土管理规定〉的决定》第三次修正，根据2010年11月2日《南宁市人民政府关于修改〈南宁市散装水泥和预拌混凝土管理规定〉的决定》第四次修正）

　　第一条 为了加快发展散装水泥和预拌混凝土，节约资源，保护环境，保障建筑工程质量，提高综合经济效益和社会效益，根据国家和自治区有关规定，结合本市实际，制定本规定。

　　第二条 本规定适用于本市范围内散装水泥和预拌混凝土生产、经营、运输、使用和相关的监督管理活动。

　　本规定所称的预拌混凝土包括预拌沥青混凝土。

　　第三条 市工业和信息化主管部门和市建设行政主管部门分别是本市散装水泥管理工作和预拌混凝土管理工作的行政主管部门。其职责是：

　　（一）贯彻和执行国家、自治区和本市散装水泥和预拌混凝土的有关方针、政策和法律、法规、规章的规定。

　　（二）拟定和实施本辖区散装水泥和预拌混凝土行业发展规划和年度计划。

　　（三）对散装水泥和预拌混凝土生产、经营、运输和使用进行监督管理。

　　（四）根据国家和自治区有关规定征收、管理和使用散装水泥专项资金。

　　（五）负责散装水泥和预拌混凝土工作的信息交流、宣传教育、业务培训、统计和新技术、新工艺、新设备的推广应用。

　　（六）协调解决散装水泥和预拌混凝土管理工作中存在的问题。

　　市散装水泥管理机构和市预拌混凝土管理机构分别负责散装水泥管理和预拌混凝土管理的具体工作。

　　规划、环保、质量技术监督等有关部门根据各自职责做好散装水泥和预拌混凝土监督管理工作。

　　第四条 在本市建成区及市人民政府确定的其他区域范围内的建设工程必须按规定使用散装水泥和预拌混凝土。

　　市人民政府可以根据城市发展的需要调整应当使用散装水泥和预拌混凝土的建设工程的区域范围并向社会公布。

　　第五条 下列建设工程必须使用预拌混凝土：

　　（一）重点建设工程、水利防洪工程、市政工程、交通基础设施建设工程、成片开发的住宅小区；

　　（二）位于人群密集的居民生活区、学校的建筑工程；


　　（三）一次性浇捣混凝土量在6立方米以上的其他建筑工程。

　　凡使用沥青混凝土的市政道路、交通基础设施、成片开发的住宅小区内道路等建设工程，应当使用预拌沥青混凝土，不得在施工现场进行搅拌。

　　第六条 建设工程使用散装水泥应当符合下列规定：

　　（一）重点建设工程、市政工程、成片开发的住宅小区，使用散装水泥的比例达90%以上。

　　（二）建筑工程面积在1500平方米以上或者水泥用量在300吨以上的其它建设工程，使用散装水泥的比例达80%以上。

　　水泥制品生产者、预拌混凝土搅拌站等应当全部使用散装水泥。

　　第七条 按本规定第五条必须使用预拌混凝土的建筑工程，应当把预拌混凝土使用要求纳入施工招标文件和施工承包合同。

　　第八条 市散装水泥管理机构按照下列范围和标准征收散装水泥专项资金（以下简称专项资金）：
　　（一）水泥生产企业按每销售（含出口）一吨袋装水泥（包括纸袋、塑编袋、复合袋）征收专项资金1元。

　　（二）建设单位、水泥制品生产者等水泥使用单位和每购进使用一吨袋装水泥征收专项资金3元。

　　除国家、自治区另有规定外，任何单位和个人不得擅自改变征收范围和标准或者减免征收专项资金。

　　第九条 水泥生产企业应缴纳的专项资金由市散装水泥管理机构负责征收；建设单位和水泥制品生产者等水泥使用单位应缴纳的专项资金由市散装水泥管理机构负责征收或委托有关行政主管部门征收。

　　第十条 水泥生产企业应缴纳的专项资金按每月袋装水泥销售量核定，于次月10日前上缴市散装水泥管理机构。水泥生产企业缴纳的专项资金，在管理费用中列支。

　　建设单位应缴纳的专项资金由建设单位在办理工程报建手续时按工程预算水泥用量向市散装水泥管理机构预缴。建设工程使用散装水泥或者预拌混凝土低于本规定第五条和第六条规定的比例的，预缴的专项资金不予退还。建设单位缴纳的专项资金计入建安工程成本。

　　水泥制品生产者等水泥使用单位应缴纳的专项资金按上年度水泥用量核定，于每季度第一个月的15日前上缴市散装水泥管理机构。水泥使用单位缴纳的专项资金在管理费用中列支。

　　第十一条 建设单位在申办工程招标投标和施工许可证时，建设行政主管部门或其它行政主管部门应根据本规定第五条、第七条、第八条的规定，对工程使用预拌混凝土和缴纳专项资金的情况予以审查。有关部门发现招标文件和施工合同中未明确预拌混凝土使用要求或未预缴专项资金的，应当要求建设单位在招标文件和施工合同中明确预拌混凝土使用要求或者缴纳专项资金。

　　第十二条 建设工程已经按规定使用散装水泥或预拌混凝土的，在该工程竣工之日起30日内，建设单位凭购买散装水泥或预拌混凝土的原始凭证，向市散装水泥管理机构申请办理专项资金清算手续，多退少补。

　　水泥制品生产者等水泥使用单位已经按规定使用散装水泥的，在每年1月31日前凭购买散装水泥的原始凭证，向市散装水泥管理机构申请办理专项资金清算手续，多退少补。

　　第十三条 新建、扩建、改建的水泥生产企业应当按照70%以上（含70%）的散装水泥年发放能力配备散装水泥发放设施，散装设施达不到规定要求的，有关行政主管部门不予批准建设。现有的水泥生产企业应当在散装水泥行政主管部门规定的期限内，使其散装水泥年发放能力达到水泥生产总能力的50%以上。

　　第十四条 预拌混凝土生产企业新建、扩建、改建预拌混凝土搅拌站的，应当符合预拌混凝土行业发展规划的要求。市规划、环保部门在审批前应当书面征求市建设行政主管部门的意见；对不符合行业发展规划要求的，不予批准。

　　第十五条 预拌混凝土生产企业实行资质管理制度。新设的生产企业在取得企业法人营业执照并取得建设行政主管部门颁发的《预拌混凝土生产企业资质证书》后，方可从事预拌混凝土生产经营活动。

　　第十六条 水泥生产企业和预拌混凝土生产企业应当保证其产品达到国家规定的质量标准。

　　生产、经营、运输、使用散装水泥的，应当配备自动收尘、计量准确的散装水泥发放、储运设备设施。该设备设施应当符合环保要求和国家规定的标准。

　　建筑业企业应当从具有《预拌混凝土生产企业资质证书》的预拌混凝土生产企业购买预拌混凝土。

　　第十七条 预拌混凝土生产企业应当遵守下列规定：

　　（一）建立健全质量保证体系，全面实行标准化作业；

　　（二）按照建设工程设计要求生产预拌混凝土；

　　（三）使用合格原材料；

　　（四）销售经检验合格的预拌混凝土；

　　（五）向使用单位出具预拌混凝土出厂合格证；

　　（六）依法接受产品质量定期监督检查。

　　预拌混凝土生产企业应当自与外加剂生产（销售）企业签订外加剂购销合同之日起十五个工作日内将其使用的外加剂合格证报市预拌混凝土管理机构备案。

　　第十八条 市散装水泥管理机构征收的专项资金应当纳入财政管理，专款专用，实行收支两条线管理，禁止挤占、截留、挪用、私分专项资金。

　　市财政、审计部门应当加强对专项资金征收、管理和使用情况的监督和检查。

　　专项资金的使用范围应当符合国家、自治区的有关规定。专项资金用于固定资产投资和更新改造的，按照增加国家资本金处理。

　　第十九条 建设工程有下列情形之一的，应当进行混凝土结构实体检测：

　　（一）未按规定使用预拌混凝土的；

　　（二）使用无合法资质的生产企业供应的预拌混凝土的。

　　应当进行混凝土结构实体检测但未进行检测或检测不合格的建设工程，不予工程竣工验收备案。

　　第二十条 未按本规定第五条规定使用预拌混凝土的，由建设行政主管部门责令改正，并按现场搅拌的混凝土量处以50元/立方米的罚款，罚款最高不超过5万元。

　　第二十一条 违反本规定有关散装水泥使用规定的，由市工业和信息化主管部门委托散装水泥管理机构按下列规定进行处罚：

　　（一）未按本规定第六条规定比例使用散装水泥的，按其低于规定比例的数量处以20元/吨的罚款，罚款最高不超过5万元。

　　（二）未按本规定第八条规定缴纳专项资金的，责令限期足额缴纳，并从滞纳之日起按日加收滞纳专项资金0.5‰的滞纳金。逾期不补缴的，处滞纳专项资金50%以下的罚款。

　　（三）采取伪造、变造、隐匿、销毁水泥销售发票等欺骗手段不缴或少缴专项资金，追缴其不缴或少缴的专项资金、滞纳金，并按不缴或少缴专项资金的50%以上1倍以下处以罚款。

　　第二十二条 水泥生产企业未达到规定的散装水泥发放能力或预拌混凝土生产企业未取得《预拌混凝土生产企业资质证书》的，相关行政主管部门应当责令其限期整改。

　　第二十三条 违反本规定第十六条第三款规定，向不具有《预拌混凝土生产企业资质证书》的预拌混凝土生产企业购买预拌混凝土的，由建设行政主管部门责令其停止购买使用，并按其购买的混凝土量处以50元/立方米的罚款，罚款最高不超过5万元。

　　第二十四条 违反第十七条第一款第（二）、（三）、（四）项规定，预拌混凝土生产企业未按照建设工程设计要求生产预拌混凝土、使用不合格原材料、销售未经检验合格预拌混凝土的，由市质量技术监督主管部门责令停止违法违规行为，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，建议资质管理部门降低资质等级或者吊销资质证书。

　　第二十五条 违反第十七条第二款规定，预拌混凝土生产企业使用的外加剂合格证未按规定备案的，由市建设行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处2000元以上2万元以下罚款。

　　第二十六条 本规定在具体运用中的问题，由市工业和信息化主管部门、市建设行政主管部门依照各自的职责权限负责解释。

　　第二十七条 本规定自发布之日起施行。