国家开发银行信贷合同管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 06:30:45   浏览:9191   来源:法律资料网
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国家开发银行信贷合同管理暂行办法

国家开发银行


国家开发银行信贷合同管理暂行办法

第一章 总则
第一条 为规范国家开发银行(下称开发银行)信贷合同管理工作,加强风险控制,保证信贷业务的合法性,根据国家有关法律、法规和开发银行有关规定,制定本办法。
第二条 信贷合同管理是开发银行信贷管理的基础,信贷合同管理应遵循“统一法人,总行决策,分级管理,授权经营”的原则。
第三条 本办法所称“信贷合同”,是指与开发银行信贷业务有关的借款合同、临时借款协议关、担保合同(包括保证合同、抵押合同、质押合同)、提款协议、委托代理协议展期协议、变更协议等具有契约性质的文件。
第四条 本办法所称“信贷业务部门”,是指开发银行总行信贷管理局、各分行及总行营业部。
第五条 开发银行信贷合同文本分为框架合同文本、格式合同文本和特殊合同文本。
本办法所称“框架合同文本”,是指由总行拟定合同必备条款和选择条款,由分行及总行营业部(以下统称分行)根据具体项目需要选择使用并可增加条款的合同文本。
本办法所称“格式合同文本”,是指总行预先印制拟定、以印制文本或磁盘形式下发的信贷合同文本。
本办法所称“特殊合同文本”,是指除“框架合同文本”、“格式合同文本”以外的其他信贷合同文本。
第六条 根据开发银行信贷业务的需要,借款合同一律使用框架合同文本;其他信贷合同可以使用格式合同文本,但今后将逐步推行框架合同文本。
由于特殊原因不宜使用框架合同文本、格式合同文本的,可以使用特殊合同文本。

第二章 信贷合同管理职责
第七条 总行总行法律事务局负责全行信贷合同的法律归口管理工作,其主要职责如下:
一、负责信贷合同管理规章制度的拟定、修改及执行情况的检查;
二、负责框架合同文本和负责格式合同文本的拟定、修改、废止和解释和;
三、负责信贷合同谈判及签订工作的法律指导;
四、必要时参与特殊、重大信贷合同的谈判;
五、负责授权范围内负责信贷合同的法律审查;
六、负责指导信贷业务部门办理信贷合同公证及抵(质)押物登记事宜;
七、负责处理涉及信贷合同的重大纠纷和诉讼案件;
八、负责负责信贷合同管理的法律培训;
九、总行授权的其他职责。
第八条 总行信贷管理局负责信贷合同的业务归口管理工作,其主要职责如下:
一、负责信贷合同谈判和签订工作的业务指导;
二、负责授权范围内信贷合同的审批;
三、负责授权范围内信贷合同变更的审批;
四、负责组织、指导、监督全行信贷合同管理中涉及的保险、监理工作;
五、负责信贷合同的统计工作;
六、负责信贷合同理的备案;
七、负责监督、检查信贷合同的履行,协调信贷合同履行中出现的重大问题;
八、总行授权的其他职责。
第九条 分行在信贷合同管理中的主要职责如下:
一、负责信贷合同的谈判、签订及履行;
二、负责授权范围内信贷合同的审批;
三、监督、检查本单位信贷合同管理工作;
四、负责本单位信贷合同的统计、分析工作;
五、总行授权的其他职责。

第三章 信贷合同的谈判
第十条 信贷合同谈判应依据国家法律、法规和开发银行有关信贷业务管理的规定,以及正式的贷款承诺函、贷款条件评审报告、贷委会项目审议会议纪要、项目初步设计及总概算、开工报告及批复文件等有关资料。
第十一条 信贷合同谈判的主要内容是对贷款条件和合同条款的讨论和确认,其重点是围绕贷款风险点落实风险防范措施。
第十二条 分行负责信贷合同的具体谈判工作,总行法律事务局、总行信贷管理局负责对信贷合同的谈判工作进行指导和监督。
第十三条 承办分行接到贷款承诺函后,应对贷款条件进行在确认,即应开始合同谈判;合同谈判涉及其他单位时,其他单位应予积极配合。
谈判过程中如遇与贷款承诺函、贷款条件评审报告内容不符的情况,各分行应报总行信贷管理局及贷款审查局协调;如协调未果,由贷款审查局报总行贷委会决定。

第四章 信贷合同的审批
第十四条 信贷合同的审批权限
一、固定资产贷款
1、贷款金额在1亿元以下(含1亿元)的信贷合同,由承办部门填报《国家开发银行信贷合同审批表》(分行审批时使用)(附件一),由分行自行审批;
2、贷款金额在1亿元以上的信贷合同,由承办分行填报《国家开发银行信贷合同审批表》(报总行审批时使用)(附件二),报总行信贷管理局;总行信贷管理局提出审核意见后,送总行法律事务局进行法律审查;总行法律事务局审查通过后,由总行信贷管理局批准。
二、其他种类贷款
其他种类贷款的审批权限按照开发银行相关规定执行。
第十五条 担保合同(包括保证合同、抵押协议及质押协议)应按照《国家开发银行贷款保证担保暂行规定》、《国家开发银行贷款抵押、质押担保暂行规定》的规定进行审查。
信贷合同送审时,应随附以下材料:
一、《国家开发银行信贷合同审批表》;
二、借款申请书和借款申请书中要求借款人和担保人提供的有关材料;
三、贷款承诺函;
四、贷款条件评审报告;
五、贷委会项目审议会议纪要;
六、信贷合同谈判情况说明;
七、其他审批时需要的材料。
第十六条 信贷合同承办部门(或单位)应在《国家开发银行信贷合同审批表》中对以下问题作专门说明:
一、贷款项目风险点及防范措施;
二、合同内容是否与贷款承诺函、贷款条件评审报告、贷委会项目审议会议纪要的要求相符;如有调整,应说明调整内容;
三、合同内容是否与总行颁布的框架合同文本条款原意有重大出入;
四、框架合同文本中增加或删除的条款。
第十七条 信贷合同审查的主要内容
1、使用文本是否正确、规范;
2、合同附件是否齐备;
3、主、从合同相应内容是否一致;
4、合同主体是否依法设立并年检合格;
5、贷款项目是否超越对方法定经营范围;
6、贷款项目是否已办妥相关的审批手续;
7、借款人、保证人是否符合开发银行有关规定要求的条件;
8、合同内容是否符合国家法律、法规及我行有关规定;
9、合同内容是否符合贷款承诺函、贷款条件评审报告、贷委会项目审议会议纪要的要求;
10、合同主要条款是否完备;
11、合同内容、数字填写是否翔实、准确;
12、有无损害开发银行权益的条款;
13、违约处罚措施、争议解决方式是否合法、有效;
14、代理人是否持有合法、有效的授权代理书;
15、代理人的代理行为是否超越代理权限范围;
承办分行应对信贷合同进行全面审查,保证信贷合同的合法性、准确性;
总行信贷局应从信贷业务管理的角度对报批的信贷合同进行审查;
总行法律事务局应对报审的信贷合同进行法律审查。
第十八条 信贷业务部门应分别制定本单位信贷合同审批制度,明确信贷合同主办部门或人员的岗位职责、任务以及信贷合同审批部门或人员的岗位职责、权限。
信贷业务部门制定的信贷合同审批制度应报总行法律事务局备案。

第五章 信贷合同的签订
第十九条 开发银行发放贷款必须签订借款合同,不得发放无借款合同的贷款。由于特殊原因暂时无法签订借款合同,而又必须发放贷款的,可先签订临时借款协议。
借款合同应明确提款计划和还款计划,并约定具体日期。个别项目无法确定具体提款时间和数额的,在借款合同中应规定各年度用款总额,并采用在年度内签订提款协议的方式明确具体提款时间和数额。提款协议原则上由分行自行审批。分行应于每年12月20日前将下一年度的提款协议报总行信贷管理局。
借款合同中规定的还款计划原则上应与贷款承诺函、贷款条件评审报告、及贷委会项目审议会议纪要的要求相符。如确需调整,应在合同报批时予以说明。
第二十条 信贷合同经各方当事人协商一致,并按本办法规定审批通过后,应方可签订。
第二十一条 签订信贷合同签订后三十日内填写《信贷合同文本使用情况登记表》(见附件二)并分别报送总行法律事务局或分行法律事务部门备案。时,各方应在合同上加盖公章或合同专用章,并由法定代表人或授权代理人签字。信贷合同应加盖骑缝章。
开发银行签订信贷合同一律使用“国家开发银行合同专用章”。合同专用章的使用和管理按照《国家开发银行合同专用章管理暂行办法》的规定执行。
第二十二条 分行负责信贷合同的具体签订,总行法律事务局、总行信贷管理局负责对信贷合同的签订工作进行指导、监督。
第二十三条 信贷合同必须填写合同编号,合同编号方法按照总行有关合同编号的规定执行。

第六章 信贷合同的履执行
第二十四条 信贷业务部门应按照信贷合同的约定全面履行义务、充分行使权力利,并负责督促对方当事人全面履行信贷合同中约定的义务。
第二十五条分行负责合同的具体履行工作,如对方当事人在履行合同过程中发生违约行为,应按照合同约定与其协商解决。如协商不成,应及时报总行信贷管理局,必要时商总行法律事务局采用法律手段予以解决。

第七章 信贷合同的变更
第二十六条 信贷合同的变更包括信贷合同的当事人变更、贷款展期、借款合同提款计划或(和)还款计划的调整及其他合同内容的变更。
第二十七条 变更信贷合同须经当事人协商一致,并签订变更协议。变更协议为原信贷合同的附件。
第二十八条 信贷合同变更的审批程序,按行内有关规定办理。

第八章 信贷合同文本的制订、修改和废止
第二十九条 框架合同文本的制订
框架合同文本的制订,由总行法律事务局负责拟订初稿;初稿送信贷业务部门征求意见后,由总行法律事务局修改完善,形成送审稿;送审稿报行领导审查批准后颁布使用。印发???
第三十条 框架合同文本的修改
已批准使用的框架合同文本如需统一修改,参照本办法第二十九条的规定办理。
第三十一条 框架合同文本的废止
已批准使用的框架合同文本,因各种原因已无法继续使用的,由总行法律事务局报行领导批准后废止;
第三十二条 格式合同文本的制定、修改与废止
格式合同文本的制定、修改与废止参照本办法第二十九条、第三十条、第三十一条的有关规定办理。
第三十三条 特殊合同文本的制订
一、信贷业务部门如需使用特殊合同文本(包括对格式合同文本进行修改、补充)的,应将文本草案及相关材料送总行法律事务局审查;
二、特殊合同文本一事一订,未经总行法律事务局审查同意,不得重复使用。

第九章 信贷合同文本的印制和使用
第三十四条 信贷合同文本的印制
信贷合同文本采用计算机输出方式印制。
信贷合同文本的规格、字体、排版格式、用纸、装订等由总行法律事务局统一规定。
第三十五条 信贷合同文本的使用
信贷合同文本的使用必须符合各类信贷合同使用说明的要求。

第十章 信贷合同的档案管理
第三十六条 信贷合同的档案管理工作应严格遵照《国家开发银行贷款项目档案管理暂行办法》的规定办理。
第三十七条 信贷合同签订后5日内,签订部门应将信贷合同副本分送本单位综合计划部门、财会部门、资金部门及其他需要备案留存的部门;信贷合同签订后10日内,签订单位应将信贷合同副本报总行信贷管理局备案;信贷合同正本应根据行内有关规定归档。
第三十八条 信贷合同的保密管理工作应严格遵照《国家开发银行保密工作实施细则》的规定办理。

第十一章 信贷合同管理的检查
第三十九条 总行法律事务局负责检查全行信贷合同管理办法的执行情况。
第四十条 总行信贷管理局负责定期检查各分行信贷合同的谈判、审批、签订及履行。
第四十一条 分行负责定期检查本单位的信贷合同管理情况。
第四十二条 分行应于每年1月20日前将上一年度本单位的信贷合同管理情况报送总行法律事务局,由总行法律事务局汇总并结合全行信贷合同检查结果,形成年度报告,会签总行信贷管理局后,报总行领导。

第十二章 违规责任
第四十三条 违反本办法规定的,应按行内有关规定追究主要负责人和直接责任人员的责任。

第十三章 附则
第四十四条 外汇信贷合同管理办法由总行另行制定。
第四十五条 各分行应根据本办法制定本单位的信贷合同管理实施细则,并报总行法律事务局备案。
第四十六条 本办法由开发银行总行法律事务局负责解释。
第四十七条 本办法自颁布之日起施行。



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司法体制的顽固毒瘤
——防止刑讯逼供的思想保障和制度保证

刘修辉

[内容摘要] 在人文社会中,刑讯逼供严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利。鉴于此我国刑法中规定了专门的罪名,刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供,然而,时至今日,这种古老而又野蛮的审讯方式依然存在,并成为我国司法体制的一颗顽固毒瘤。从刑讯存在的思想和制度根源出发,作者分析了刑讯逼供为何屡禁不止,并在防止刑讯逼供的思想保障和制度保证方面谈了自己的一些不成熟的见解。希望大家从理论方面能够对刑讯有一个新的了解。
[关键词] 刑讯逼供;有罪推定;无罪推定;非法证据排除规则;侦押权分离。

前言
刑讯逼供是指司法人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的精神或肉体以获取口供的一种恶劣的审讯方法。该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利,为此,我国《刑事诉讼法》第43条明文规定禁止采用刑讯逼供非法获取口供的手段。然而,法律的明文规定并不一定等于生活中的事实,从传媒报道中,我们不时可以听到刑讯逼供事情的发生,有些甚至闹到死人的地步,这严重影响了司法机关的形象,破坏了社会的稳定。
一、刑讯逼供为何屡禁不止
(一)概述
1 、刑讯逼供存在的思想根源
任何一种社会现象的存在都会有特定的思想根源作为基础 ,没有特定思想作为基础,这种社会现象就如没有地基的大厦,随时可能崩塌。刑讯逼供之所以能够在耗子过街人人喊打的环境中具有强劲的生命力,必然有作为其生存土壤的特定思想。那么刑讯逼供赖以生存的思想土壤是什么呢?
(1)有罪推定思想的存在。有罪推定基本含义是:任何被指控犯罪的人,都被假定为有罪,可以不经其他司法程序而将其直接宣告有罪或作为犯罪对待;或者虽经司法程序才能够将刑事被告宣告有罪,但这种司法程序是以假定被告人有罪而设有的。[1] (P237)“在司法实践中刑事案件的被告人经公安机关侦查,检察机关审查起诉及法院审理后绝大多数都被判有罪 ,无罪的只是极个别的”。[2](P231)在有罪推定思想下被指控犯罪的人即被认为是犯罪或者象对待犯罪那样处以刑罚,对其可以长期甚至是无限期羁押,为获取口供,可以对其采用刑讯逼供等不人道的方式。
(2)封建特权思想的影响。
我国是世界上封建社会存续时间最长的国家,在封建社会里,采用的是纠问式的诉讼结构,规定了犯罪嫌疑人的供述是证据之王,有时甚至还规定没有犯罪嫌疑人的供述不能定罪、结案。在一系列的证据已经证明该犯罪嫌疑人有罪时,为获取其供述而实施刑讯逼供是在自然不过的事情了。于是刑讯逼供也就被公然的写进当时的律法。就连包公也把刑讯作为看家手段,动不动就“大刑伺候”,声称“不用大刑,焉得实供”。[3]
中国经历了数千年的高度集权的封建专制统治,皇帝至上,国家至上天经地义。“重官轻民”,“先国家后个人”,“君要臣死,臣不得不死”等传统文化中的权力本位主义在人们的脑海中根深蒂固。于是有部分司法人员认为自己手中拥有权力,可以对犯罪嫌疑人随心所欲,从而出现刑讯逼供或变相的刑讯逼供。
(3)司法工作人员法制观念淡薄,办案急功近利,偷工减料思想作怪。
有了问题不喜欢去调查,不喜欢去实践,不去发案现场去寻找证据,不向群众请教,而沉溺于讯问犯罪嫌疑人,正如有些民警说的“明明是他干的,却死活不承认,给他几下他就会把问题给交代清的,根本不用东奔西跑”。想想在这样的思想的指导下,难道会不出现刑讯逼供!可能有些人会认为刑讯逼供尽管有其不合理的一面,但是它有利于查明犯罪事实,挖清余罪,客观上提高了侦查活动的效率。这实际上也涉及到一个学术界争论不休的问题,即效率与公正两者谁最重要。我们要明白,迟来的正义是不能代替法律的公正的。所以,在这一点上,刑讯逼供的合理性也是站不住脚的。
很多人有着这样的想法,他们认为刑讯逼供之所以被否定,是因为它可能会使无辜的人受到不应该的惩罚;而对于那些确实实施了犯罪行为的人来说,他们不但触犯了刑法,而且还拒不交待,对于这种人进行刑讯逼供是完全合情合理的。在这我想问一句:难道一个人犯了罪就丧失了起码的人身权了吗?如果是这样,法律的公平公正何在?犯罪嫌疑人对于侦查人员的问话固然应该如实回答,但如果其拒不交待或者不“如实交待”,那么这只能作为其认罪态度不好,在审判量刑时给予考虑。如果此时对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的话,这不但有违人道主义精神,更严重是它将动摇法律赖以存在的规范性基础,使人们对国家的权威产生动摇。试想一下,如果代表国家权力的司法机关都不按法办事,那又如何让普通的民众遵守那些国家制定的法律规范呢?幸好,目前有越来越多的有识之士看到这个问题的严重性,并且也做出很大的改进。目前,福建省人民检察院就进行了有效的创新。他们在犯罪嫌疑人接受调查时,发给两份《告犯罪嫌疑人书》,上面有法律规定的12项权利和义务,并且还有检察官必须遵守的3条纪律,以及上级和同级检察机关的举报电话。在侦查讯问完毕后,犯罪嫌疑人都要在这份“告知书”上签字,一份留在笔录,一份留给犯罪嫌疑人自己,以便其随时可以维护自己的权利。这项措施的实施,很大程度上防止了刑讯逼供行为的发生。如果公安部门也能够参照执行的话,那么刑讯逼供消失的那一天就不远了。
(4)上级领导的“铁案”和“限期破案”的压力。
一个地方一旦发生一个案件,没有多大影响的则罢,如果在当地有一点影响,上级有关领导和机关就一个又一个的电话,这个说:“一定要把这个案子办成铁案。”那个说:“这个案子一定要在几天之内破案。”其实,他们也是出于好心,想早日将犯罪分子绳之以法,还被害者一个公道,还社会以安宁。但是,他们这样的做法却给司法办案人员带来了沉重的压力,使工作人员怕在他们限定的时间到来时,无法破案,就只有对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供,更有甚者,干脆找个替罪羔羊。使司法程序不在正义。
(5)群众法制观念淡薄,给刑讯逼供提供了群众基础。
刑讯逼供在某种程度上来说是有其特定的群众基础的。自古以来,在人们的心目中就形成了一种共同的默契,那就是犯了错的人在惩罚面前是没有权利可讲的。所以犯法就当罚,而且要很严厉的惩罚。其实这也是刑罚的特殊预防功能 ——杀一儆百。当一个人被公安机关带去进行讯问,由于人们的法制观念淡薄,就会认为这个人肯定是犯了法。如果被带走的人平时和邻居们关系不错,大家就会说:“真看不出,他是这种人。”其实他们什么也不知道。如果被带走的人平时游手好闲,无所事事,他们就会议论:“活该,枪毙了最好。”
在人们的心中,就是如果你犯了罪,就该罚,你如果不承认你的犯罪事实,你就该打,因为“不打不招”嘛!更何况只有严厉的惩罚了罪犯,才能使那些没有犯罪或正准备犯罪的人一个前车之鉴,使他们畏惧法律的惩罚而不敢犯罪。其实这也在为刑讯逼供进行“施肥”。有很多犯罪嫌疑人、被告人都被刑讯逼供过,但由于他们的法律知识的缺乏,而不敢揭发。因为他们认为,刑讯逼供的人代表国家,你要揭发他就是揭发国家,没自己的好果子吃,干脆忍气吞声算了。这在某种程度上说也对刑讯逼供进行了培育。
2、刑讯逼供存在的制度根源
(1)《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人对于侦查人员的询问,应当如实回答”。这句话明确规定了犯罪嫌疑人有“如实回答”的义务,同时也意味着他们如果不“如实回答”的话,就必须承担相应的责任。这一“如实回答”的法定义务,就使犯罪嫌疑人丧失了沉默权,同时也给了侦查人员强迫犯罪嫌疑人自证其罪的权力。但是“如实回答”的前提是犯罪嫌疑人开口说话,如何才能使其开口本身就是一个问题;即使犯罪嫌疑人对侦查人员的问话予以回答,也面临着其回答是否“如实”的问题。如果侦查人员认为其没有回答或者其回答并不“如实”,没有尽到“如实回答”的义务,那么就意味着其必须承担不尽义务的责任,并受到相应的惩罚。
然而对此我却有几点疑问:“如实回答”的合法性我们姑且不论,在1966年12月16日,第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利公约》,其中第14条就规定“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”,1998年10月5日,我国签署加入了该公约,然而我国刑事诉讼法现在却依然规定了“如实回答”的义务,就是按照权利义务相一致原则,犯罪嫌疑人如果尽到“如实回答”义务,那么他就应该获得相应的权利,但是犯罪嫌疑人有何权利法律并没有规定。此外,义务与惩罚也是相联系的,不履行义务,就必须进行惩罚,否则就是对其他履行义务个人的不公正,但是这种惩罚是什么?是不是就意味着可以进行刑讯逼供呢?谈到这,我就想起了香港警匪片里的一句常用语“你有权保持沉默,但你说的一切将成为呈堂证供”。多文明的用语。
痛恨犯罪人是人们的普遍心理,不打不招是犯罪嫌疑人的普遍做法,只要有一线希望,绝大多数的犯罪分子都不会主动放弃逃避法律制裁的希望。这样,当犯罪嫌疑人不回答或回答的内容不符合侦查人员心目中的标准时,就认为犯罪嫌疑人在抵赖,于是为获取口供侦查人员难免会动手或者动用具械,刑讯逼供就这样发生了。理论上,第93条“如实回答”是旨在否定刑讯逼供,然而在事实上却起到了变相鼓励侦察人员重口供的作用,在某种意义上纵容了刑讯逼供的发生。所以“如实回答”义务很不合理。
(2)我国一直未明确承认无罪推定原则。无罪推定原则是一项保障公民权利为核心的原则,基本含义是:个人在没有被依法证实有罪以前,应推定为无罪。既然是无罪的 ,侦控机关当然无权对其使用暴力或以暴力相威胁。对此,贝卡利亚进行过精辟论述:“在法官判决之前,一个人是不能称为罪犯的,只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护……。如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。”[4](P36)虽然我国的刑事诉讼法制度在许多方面已体现无罪推定原则的要求,可是却没有明确肯定无罪推定原则。
(3)我国没有确立非法证据排除规则。因为口供具有取得容易、证明价值高等特点,故而其深得侦查人员的“喜爱”。但是这种对口供的偏爱,不但会鼓励和怂恿刑讯逼供行为的产生,更严重的是,它会使侦查人员产生工作惰性,办案时过分看重口供。面对司法人员对口供的偏爱,有人编了一副对联:上联是“坦白从宽,牢底坐穿”;下联是“抗拒从严,回家过年”;横批是“打死我也不说”。[5]为此,我国刑事诉讼法第四十六条对口供做出了明确的规定:侦查人员不得轻信口供;只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,希望能够减少办案时对口供的依赖,但这条规定其实并不完善。因为口供总是以书面形式存在的,而这书面的口供并不能如实反映犯罪嫌疑人是否遭到过刑讯逼供;相反,侦查人员却可以通过口供中具体的犯罪情节,获得其他的证据材料。这样,口供与其他证据相互印证,形成了一个完整的证据链,还是可以对犯罪嫌疑人定罪量刑的。
现行刑事诉讼法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集犯罪嫌疑人,被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱 、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”这里涉及了非法证据的取得问题,但对于非法取得的证据是否应该排除却没有明确规定。“由此导致了立法上严禁刑讯逼供,而司法上却屡禁不止的局面。”[6](P320)要从根本上否定一种证据,最好的效果就是规定其无效。所以最高人民法院《解释》第61条规定:“严禁以非法方法收集证据,凡经查证确实属于刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被告人的陈述,不能够作为定案依据。”1999年1月18日最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第256条也有同样规定。可是由于规定过于简单、含糊而缺乏可操作性,所以对刑讯逼供遏制没有实质上的意义。
(4)我国现行法律规定对刑讯逼供案仍然采用“谁主张, 谁举证”的原则,刑讯逼供的查证难,惩罚力度轻,有时甚至存在部门保护主义。被刑讯者在向司法机关控告他们曾遭受到刑讯逼供时,就会被要求提供自己曾遭受刑讯逼供的证据。然而刑讯逼供一般是在被刑讯者的人身自由受到限制的情况下进行的,除非刑讯行为在他们身上留下了显著伤痕、残疾甚至死亡,其他一般情况由于他们对在其身上留下的伤痕等各种证据无法及时固定,以致当他们恢复人身自由后向检察机关控告时,举证已成为一个艰难的过程。其次,对于刑讯逼供的认定,在司法实践中发生的指名问供、诱供、骗供及采取显著轻微逼供方法的,不能认定为构成刑讯逼供罪,再加上有些部门保护主义,这就为刑讯逼供的合法化打开了制度之门。
(5)侦查活动未受监督。
根据我国刑事诉讼法的规定,侦查机关除了有侦查取证的职责外,还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力,这使得对犯罪嫌疑人的讯问客观上处于一种严密控制的不公开情形之下。这时候,不仅犯罪嫌疑人的亲属、律师无法与其见上一面,就是负有检察职能的检察机关也无法对此进行监督。所以,犯罪嫌疑人是否曾经遭到过刑讯逼供,外人根本无从而知。审判机关最终还是以证据不足为理由,认定犯罪嫌疑人在侦查机关曾做的供述是合法有效的(尽管事实上并不如此),从而做出不利于犯罪嫌疑人的判决。这客观上为刑讯逼供的发生提供了有利条件。
(6)相关配套制度的、缺失。刑讯逼供盛行的另外的原因是相关配套制度的缺失。我国的刑事诉讼法中关于遏制刑讯逼供的制度显得非常弱小,力量微薄,关键的相关配套制度跟不上。像没有侦押分离制度,没有录像制度,没有询问犯罪嫌疑人律师在场制度等,这些相关配套制度的缺失也是刑讯逼供盛行的原因。
(二)刑讯逼供产生的根本原因
要寻找有效遏制刑讯逼供的对策,首先必须找到刑讯逼供行为发生的根本原因。正如医生看病一样,找到病因才能对症下药。寻找刑讯逼供发生的根本原因,应当从刑事诉讼的侦查和审判两个阶段出现的问题入手。因为刑讯逼供一般发生在公安机关侦查阶段,而对侦查阶段所取得证据的采信是在人民法院的审判阶段。
1、公安机关侦查阶段
实施刑讯逼供的主体为特定主体,即司法工作人员。司法实践中,刑讯逼供犯罪的主体主要是有权采取强制措施的公安机关的刑事侦查人员。公安机关在刑事诉讼过程中不仅具有侦查取证的职责,而且还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权利。这样就使公安机关对犯罪嫌疑人的讯问,处于一种被其自身控制的不公开情形之中。在此情况下,对公安机关负有监督职责的检察机关,根本无法对该阶段的侦查活动进行监督。他们实施这种行为的最终目的,追究罪犯或打击报复,也可能两者皆有。达到上述最终目的而必须首先达到的目的,那就是——取得用于证明犯罪嫌疑人犯罪的证据。这是构成刑讯逼供的主观要件。
要确认某一被告人构成犯罪,追诉主体必须举出充分确实的证据。如果刑事侦查人员没有能力取得或怠于取得上述两种证据以外的证据,或者有意加罪犯罪嫌疑人(这种情况下根本不存在其他证据),而犯罪嫌疑人拒绝按侦查人员的意图供述和辩解的话,刑事侦查人员为了达到证明这些犯罪嫌疑人有罪或有意加罪的目的,其采取的手段只能是刑讯逼供。
2、人民法院审判阶段
人民法院没有严格按照《刑事诉讼法》的规定审判,在客观上促成了刑讯
逼供的发生,主要表现在:
(1)证据非法收集的认定和证据的效力问题
侦查人员是否按法定程序收集证据,是否刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据是被告人难以证明的。在此情况下,审判人员就难以确定证据的收集是否非法。特别当审判人员做为收集证据的主体时,即便非法收集也会被自己采信,这也是学术界争论的“毒树之果是否能食”的话题。
有效的证据必须建立在其客观性、关联性和收集程序的合法性基础上。审判人员难以确定侦查人员收集证据是否合法的情况下,只要被告人在法庭翻供,就应当以被告人在法庭上的供述和辩解以及证人在法庭上的证言做为其真实供述、辩解或证言。司法审判实践中,当被告人或证人翻供被问及原因时,被告人和证人往往只能说原来的供述是被迫提供的,这时审判人员接着会要求被告或证人提供被“逼迫”的证据。如果证明不了的话,审判人员会以公诉人提交的由侦查人员讯问的被告人原来的供述笔录做为证据。这是十分荒唐的! 因为犯罪嫌疑人在侦查阶段一直掌握在侦查人员手中,处于极为不利且不公开的连检察机关都无法监督的受控制地位,如果犯罪嫌疑人或被告人身体上没有明显的伤残迹象,他凭什么能够证明?
(2)讯问笔录和“书面证言”的滥用促成了这刑讯逼供的发生
《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”如果证人在庭审时不出庭,公诉人只拿着“书面的证人证言”,控辩双方就无法讯问、质证并查实。《刑事诉讼法》规定的“证人证言”指的只能是法庭书记员当庭制作的,由法官、控辩双方对证人讯问、质证后的法庭记录。由公诉人或辩护人提供的“书面证言”是不能作为证据使用的,但司法实践中,这样的所谓“证据”却大量存在。这我深有体会,我在湄潭检察院实习期间,所见到的没有一件案子是证人到庭的。

新疆维吾尔自治区劳动监督检查条例

新疆维吾尔自治区人大常


新疆维吾尔自治区劳动监督检查条例
新疆维吾尔自治区人民代表大会常务委员会



《新疆维吾尔自治区劳动监督检查条例》已由新疆维吾尔自治区第九届人民代表大会常务委员会第十次会议于1999年7月30日审议通过。现予公布,自2000年1月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为保障劳动法律法规的实施,维护劳动者的合法权益,创造规范宽松的劳动就业环境,规范和加强劳动监督检查行为,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律法规,结合自治区实际,制定本条例。
第二条 自治区县级以上劳动行政部门在本行政区域内对各类企业、个体经济组织以及与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业单位、社会团体(以下统称用人单位)进行劳动监督检查,适用本条例。
第三条 本条例所称劳动监督检查,是指劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督检查,并对违反劳动法律法规的行为依法进行处理的行政执法活动。
第四条 自治区县级以上人民政府有关行政部门,应在各自的职责范围内协同做好劳动监督检查工作。
第五条 新疆生产建设兵团的劳动监督检查工作,由兵团劳动管理机构负责,并接受自治区劳动行政部门的监督指导。
第六条 劳动监督检查实行教育与处罚相结合、专门监督检查与群众监督相结合和依法、公开、公正的原则。
第七条 任何组织和个人对违反劳动法律法规的行为有权向劳动行政部门和有关部门检举、控告。

第二章 职责范围
第八条 自治区县级以上劳动行政部门在各自的职权范围内,依法履行下列劳动监督检查职责:
(一)对用人单位遵守劳动法律法规情况进行监督检查,依法纠正和查处违反劳动法律法规的行为;
(二)处理违反劳动法律法规行为的投诉和举报;
(三)法律法规规定的其他监督检查职责。
第九条 劳动行政部门及其劳动监督检查人员应当秉公执法,不得滥用职权、徇私舞弊,不得违反规定泄露案情和被检查单位的商业秘密以及有关的保密资料,并为举报者保密。

第三章 内容和程序
第十条 县级以上劳动行政部门依法对用人单位的下列情况进行监督检查:
(一)建立劳动管理制度情况;
(二)招(聘)用劳动者情况;
(三)订立、履行集体合同和劳动合同情况;
(四)支付工资情况;
(五)少数民族职工的培训和招聘情况;
(六)执行社会保险法律法规的情况;
(七)执行职业培训以及职业技能鉴定规定的情况;
(八)社会职业介绍中介组织遵守劳动法律法规的情况;
(九)法律法规规定应当监督检查的其他内容。
第十一条 劳动行政部门应采取年度审查、随时抽查和专门检查等方式进行劳动监督检查。
第十二条 劳动监督检查人员进行劳动监督检查,可以向用人单位了解执行劳动法律法规的情况,查阅、录制或者复制必要的资料,询问有关人员,并对劳动场所进行检查。
第十三条 劳动监督检查人员对用人单位进行劳动监督检查,应当遵守下列规定:
(一)应有两名以上劳动监督检查人员共同进行,着装整齐,并出示执法证件;
(二)应当告知用人单位监督检查的内容、要求、方法和法律依据;
(三)应当依法制作询问或者检查笔录,笔录应当由劳动监督检查人员和用人单位法定代表人或者其委托的代理人签名或者盖章;用人单位法定代表人或者其委托的代理人拒不签名或者盖章的,应当注明拒签事由。
第十四条 劳动行政部门进行劳动监督检查,可以根据需要向用人单位下达《劳动监督检查询问通知书》或者《劳动监督检查限期改正指令书》。
用人单位应当在收到《劳动监督检查询问通知书》之日起10日内向劳动行政部门作出书面答复。
用人单位接到《劳动监督检查限期改正指令书》后,应当在规定的期限内改正,并向劳动行政部门书面报告改正情况。
第十五条 下级劳动行政部门认为影响重大的劳动监督检查案件,可以报请上一级劳动行政部门处理。上级劳动行政部门认为必要时,可以将其管辖的劳动监督检查案件委托下级劳动行政部门办理。
第十六条 劳动行政部门对违反法律法规行为的调查处理,应当自立案之日起30日内结案;情况复杂的可以延期,但最多不得超过60日。
第十七条 劳动行政部门对违法行为作出较重行政处罚决定的,应当将行政处罚决定书在15日内报送上一级劳动行政部门备案。
上级劳动行政部门应当监督指导下级劳动行政部门做好劳动监督检查工作。上级劳动行政部门发现下级劳动行政部门作出的行政处罚决定不当时,应当依法予以纠正或者指令下级劳动行政部门重新作出行政处罚决定。

第四章 法律责任
第十八条 用人单位不按规定订立劳动合同或者违反规定解除劳动合同的,由劳动行政部门给予警告,责令限期改正。对劳动者造成损害的,应当依法承担赔偿责任。
第十九条 用人单位未经劳动行政部门批准,擅自招聘用区外劳动力的,由劳动行政部门责令用人单位限期改正或者补办手续;逾期不改正或者不补办手续的,按每招用1人处以200元罚款。
第二十条 用人单位无正当理由拖欠劳动者工资或者克扣劳动者工资的,拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,由劳动行政部门责令限期支付劳动者工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金。逾期不支付的,处以用人单位500元以
上1000元以下罚款。
第二十一条 用人单位不按法律法规规定参加社会保险或者不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令限期参加、缴纳。逾期不参加、不缴纳的,按规定加收滞纳金。
前款规定依据国家有关法律法规的规定应当给予行政处罚的,从其规定。
第二十二条 单位、组织或者个人违反国家和自治区职业培训和职业介绍有关规定,擅自开办职业培训机构和职业介绍机构或者滥发培训证书和职业资格证书的,由劳动行政部门责令纠正违法行为,没收违法所得;情节严重的,可以并处单位、组织或者个人500元以上3000元以
下罚款。
前款有关职业培训的事项,国家和自治区法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十三条 用人单位对劳动者侮辱、体罚、殴打或者以非法手段限制劳动者人身自由强迫其劳动的;以招工、培训为名骗取劳动者钱财的,劳动行政部门应当积极协助公安机关依法处理。构成犯罪的,依法追究责任人的刑事责任。
第二十四条 用人单位无理阻挠劳动监督检查人员行使监督检查权,拒绝接受监督检查的;打击报复举报人的;隐瞒事实真相的;拒绝执行劳动行政部门下达的劳动监督检查询问通知书或者限期改正指令书的,由劳动行政部门责令其改正,并可处以1000元以上3000元以下罚款
;构成犯罪的,依法追究责任人的刑事责任。
第二十五条 劳动行政部门及其劳动监督检查人员有下列行为之一的,应当视其情节,由有关部门分别给予主管领导和有关责任人警告、行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任:
(一)滥用职权或者因工作不负责任,给国家、用人单位、劳动者利益造成损失的;
(二)利用职权谋取私利的;
(三)违反规定泄露案情和举报人姓名的;
(四)泄露用人单位商业秘密的。
第二十六条 劳动监督检查人员和用人单位违反法律法规应当受到处罚的其他行为,依照国家有关法律法规的规定进行处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起诉讼;当事人逾期不申请复议、不提起行政诉讼、也不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第二十八条 本条例自2000年1月1日起施行。



1999年7月30日