如何衡平“居民”“村民”购房案的正果


纠问“北坞”“宋庄”案的同讼异判


【摘要】

如何在法律的路灯指引下前行，可以说是对农村房屋交易效果的最好释明。随着城镇化进程的加速，一定意义上促进了农村私有房屋宅地价值的飞涨，由此不同程度地引发农村房屋买卖合同争议，这类纠纷的主要特征是作为村民的出卖人诉求“确认买卖合同无效、收回房屋”，买受人往往是城市居民或外村村民；合同标的指向农村宅基地上建成的房屋；大多是交易完成数年未办理产权变更登记；诉因缘于拆迁征地腾退撬动土地房价增值，出卖人受利益驱动提起诉讼。
农村房宅买卖主要指具有农村集体经济组织成员资格的出卖人，将本集体土地上建成的房屋转让给不具备本经济组织成员资格的买受人。司法实践对农村房屋买卖性质及法律效力的判断没有统一标准，导致同案不同判的现象居多，这些情况主要反映出对法律的理解不一致，对法理精神的掌握存在分歧。正确处理此类纠纷只能是方法随着问题走，象清扫房间一样查究类案角落，发现其中的杂乱，本案融含着如何判断“效力冲突”、“一事不二”、“同案同裁”、“无诉而判”、“不告不理”、“返还条件”、“信赖利益”、“缔约过失”、“利益衡平”、“审判释明”、“无损无偿”等实务问题，通过分层剥离揭示融含在其中的法律理念，致力于追寻价值原则，找到权利义务的连接枢纽，把握思考和推理，在不合规则的方面提出意见，为化解矛盾提供法律思路。


举案剑指“农村房”

1994年6月16日，海淀王某某与刘某某订立一份《房屋调剂协议》，王某某及其父亲共同为出卖人，将位于北坞村自有房产卖与刘某某居住，时价77000元。房款结清后，王某某将此房交予刘某某，2004年8月份刘出资五十万翻建此房。2008年政府推进村镇改造建设，王某某出于利益驱动诉求确认房屋卖买协议无效，法院审理后判决协议无效。法院判决前村委会同刘某某又订立了“腾退补偿协议”，通过此协议，刘某某获得地上附着物补偿款六十万元，腾退协议还确定刘某某获得两处安置楼房。
出卖方启动“确认合同无效”之诉，问题是未经刘某某起诉或反诉补偿的情况下，法院超越诉求判决出卖人赔偿买受人七十万元建房损失；之后出卖人又向法院提请确认“腾退补偿协议”无效，法院经审理确认腾退补偿协议无效；开发公司介入争议，诉求刘某某退还此前拿到的六十万补偿款，庭审中刘某某依照“无损失无赔偿”原则拒理力争，法院最终驳回了开发公司的诉讼请求。至截稿时刘某某已花尽了周转房租，向法院申请执行第一份判决确定的七十万损失款，法院执行中拟以开发公司的补偿款冲抵，刘某某不认可这样的执行措施致执行程序中止。
刘某某与王某某经历的四次诉讼及开发公司介入，导致刘某某失去基本居住条件，又面临预期损失补偿无望的境地。
法院审理认定：刘某某不具备购买农村房屋的主体资格，故双方订立的购房合同违反了法律法规强制性规定，应认定无效，因买卖行为而取得的财产应相互返还，双方之间的房屋买卖行为距今多年，现房屋价格显著增长，如按原购房价返还，显失公平，法院按照双方过错程度、评估数额，依法判定返还数额。依据《合同法》第五十二条五项、第五十八条规定，判决协议无效，刘某某返还给王某某房屋四间，王某某返还给刘某某损失七十万元。刘某某不服判决，以判决对事实认定适用法律错误、评估价过低、应当赔偿房屋现值及购房款为由，提出上诉，要求撤销原审判决。二审法院认为，宅基地使用权转让适用土地管理法及相关规定，两家订立的协议涉及宅基地转让，刘某某系居民户口，该协议违反国家有关规定，一审判决协议无效并无不当，判决王某某给付刘某某赔偿款七十二万元并无不当，刘某某要求王某某赔偿数额过高，本院对过高部分不予支持，判决驳回上诉，维持原判。
2011年9月份开发公司介入诉讼，向法院主张由刘某退还腾房补偿费及周转租金，法院审理后认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，依据生效判决，王某某与刘某某签订的房屋调剂协议无效，刘与村委会订立的腾退协议无效，刘某某依腾退协议获得的补偿中，各项补偿、补助、奖励费34万元，从补偿、补助、奖励内容看是针对房屋的实际腾退人，虽然刘某某与案外人的房屋买卖协议被确认无效，但系拆迁时房屋的实际居住人，并积极配合新农村建设，将房屋交由开发公司拆除，故上述各项补偿实际没有必要返还。对于刘某某获得的房屋建筑面积的补偿款28万，由于该款系地上物房屋的评估作价款，生效判决虽确定刘某某与案外人之间因房屋调剂协议无效而产生相互返还房屋、支付房屋补偿款的义务，但该房屋已被拆除，生效判决尚未履行完毕，地上评估作价款的处理需案外人参与方能解决，故开发公司主张要求该款由刘某某返还，无事实依据，本院不予支持。对于周转费的主张，亦无事实依据，本院亦不予支持，综上所述，依据《合同法》第五十八条规定，判决驳回原告要求刘某某返还腾退补偿款及安置周转费的诉讼请求，刘某某拿到此份判决后感慨万千，长叹一声“摸到兰天一个边”。

无诉而判遭质疑

刘某某不服两次判决，向高院提请再审，高院再审时未能审视原审及二审法院程序错误的情形，仅对两审关于合同无效的内容予以挑选式审查。刘某某要求再审的法定情形：⑴、无诉而判；⑵、开庭前涉案标的已灭失，对灭失的房屋判决返还违法；⑶、依据民事诉讼法及最高院关于民事诉讼法解释规定，庭审中刘某某提出实际损失，法院应组织调解，调解不成的应依法告知另案起诉，二审认定损失过高不予支持，显系违法。刘某某再审请求符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款（一）、（二）、（四）、（六）、（十）、（十二）、本条第二款规定，对违反法定程序可能影响案件正确判决的情形，人民法院应当再审。再审程序中提出的一项法定理由是两审法院“无诉而判”，原审原告仅诉求“确认合同无效和返还房产”，原审被告未提赔偿损失的反诉请求，法院超越当事人诉求范围，替代原告作主，判决原告赔偿被告少量损失。原审被告未提出反诉时，两级法院超越当事人主张范围裁决，明显违背民事诉讼法规定，再审程序脱离案件实际未能慎审。
刘某某提交的再审证据：⑴：“2009年3月25日原告王某某关于房屋买卖合同无效案件的民事起诉书”，请求事项为：确认原告与被告所签订的房屋买卖协议无效，返还宅基地；证明原审原告、二审被上诉人在一审、二审程序中均未提出补偿的诉讼请求；两次超越诉求判王某某赔偿刘某某损失的项目违背“不告不理”的司法原则。⑵：“2009年3月25日人民法院诉讼费专用票据收诉讼费35元”；证明诉讼费只有35元，属于“确认之诉”收费标准，未按损失赔偿争议额收费。说明两审判项范围超越请求事项。⑶：“2009年5月27日法院民事开庭笔录”：卷78页记录“请求法院确认原、被告签订的买卖协议无效”；证明庭审程序中当事人均未增加诉讼请求。说明原审认定事实错误、审判程序违法、适用法律不当。⑷：“（2009）民事判决书”：王某某要求法院依法确认原、被告签订的房屋买卖协议无效，返还宅基地。“（2009）民终判决书”表述“要求法院确认王某某与刘签订的房屋买卖协议无效，返还房屋”，一审中刘某某答辩称“不同意王某某的诉讼请求”。判项内容：依据《合同法》第五十二条第五项、第五十八条判决：王某某于判决生效后十五日内补偿刘某某七十二万一千三百八十七元八角。证明在诉讼的整个程序从立案到判决均无增加诉讼请求的内容。⑸：“（2009）民终字第674号判决”表述：刘上诉请求撤销原判、改判王某某赔偿刘经济损失共计391万元。二审判理记述“本院经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中刘提交了户型选择表复印件，欲证明诉争房屋拆迁可得200平米的房屋及70多万元补偿款。刘要求王某某赔偿经济损失的数额过高，本院对过高部分不予支持”。表明刘某某在二审提交了新的证据，对评估报告不服。证明审判程序侵害了刘的合法诉权，二审程序认定赔偿过高缺乏法律依据，未能依据利益衡平原则审理特殊案件。⑹：“2009年8月17日订立的《腾退补偿安置协议书》”。证明补偿项目和金额七十万元外加两处94.21平米的楼房，诉讼发生时市场价值至少为370万元。涉案房屋拆迁时间为2009年8月27日，一审开庭时间为2009年9月23日，判决时间为2009年10月28日，一审判决前涉案标的物已发生灭失事实，失去判决“返还”的法定条件。两审对已灭失的房屋再判决返还，违背《合同法》第五十八条关于法律上或事实上不能返还的法律规定。

利益失衡何时休

刘某某与王某某发生的“城镇居民购买农村房屋被判无效案件”，造成刘某某无家可归境况，针对合同无效后的处理问题，刘某某要求王某某赔偿损失，法院却因前次判决而不予受理，造成两当事人利益严重失衡的现象。
“合同效力”裁判与“损失赔偿”请求应属不同的案件类型，并非同一标的和相同的法律关系，不可按“一事不二”原则处理，应当立案审理，针对法院拒绝立案的理由，刘某某多有意见：⑴、另案起诉有理有据：刘某某主张王某某赔偿因“合同无效造成的损失”，虽有此前判决部分损失，但前次判指向的是1994年房屋买卖合同的法律效力问题，并非损失赔偿，刘某某此次起诉已扣除上次判决的损失额，增加的赔偿属于签订拆迁补偿合同造成的新增损失，拆迁补偿合同被确认无效后，并未涉及全部损失赔偿问题，刘某某有权对因拆迁补偿造成的损失另案提起诉讼。⑵、类似案件应类似处理：北京市第二中级人民法院关于宋庄村李某与马某“农村私有房屋买卖合同效力纠纷”的审判案例，与本案的事实情节、证据材料、法律关系完全一致，宋庄画家村案件的判决将合同无效后的处理明确告知买受人另案起诉，本案刘某某即未起诉、又未反诉的情况下，法院替代刘某某作主判决损失，属于无诉而判，实际上是剥夺了刘某某的诉权。北京高院、北京二中法编著《房屋买卖案件裁判思路与操作》第260页---271页对合同无效后的处理问题，有明确的法理论证和审判思路指导，虽然我国不实行判例制，但“同案应当同判”的精神和基本裁判思路必须保持一致。⑶、当前的法律研判似乎停留在说明立法目的、设计方案及法律常识方面，缺乏深入探究规范逻辑的理论原点。
利益衡平司法原则应予贯穿到本案当中，《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》明确指出：“此类案件成诉多缘于土地增值以及因房屋拆迁将获得补偿安置等原因，出卖人受利益驱动而起诉，……在合同无效的处理上，应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素，平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效给当事人造成利益失衡，买受人确实无房居住的，应当妥善安置”。⑷、根据诉讼标的不同，本案有多个诉讼方向，法院不能一概粗略地按已有裁判不予受理处理：刘某某按不同法律关系拟写了三份起诉书，既有依据《合同法》第五十八条规定，主张合同无效后造成损失扩大为诉求标的；也有依据《合同法》第四十二条规定，提起缔约过失责任纠纷案，要求赔偿信赖利益损失；还有根据利益失衡原则，提起拆迁利益赔偿案，先后三个诉讼案件，目的都是主张房屋拆迁后“老有所居”的问题。刘某某提起三项不同诉讼，均与已有判决对“确认合同效力案件”为标的的裁判大有不同，依据《民事诉讼法》第一百零八条规定，刘某某的起诉符合立案条件。

同案异判遇折堑

北京市第二中级法院对“画家村”宋庄李某某案件的裁判要旨“考虑到马某某作为出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转范围，其在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故其应对合同无效承担主要责任。对于李某某作为买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。对于李某某信赖利益损失的赔偿，考虑出卖人因土地升值或拆迁补偿所获利益的因素，参照马某某出售房屋宅基地区位总价予以确定。故对李某某要求马某某赔偿损失的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院对其合理部分予以支持”。本案刘某某与王某某之间的案件在法律事实方面与宋庄案情完全等同，法院未经刘某某主张，却超越王某某的诉讼范围，无诉裁判王某某赔偿七十二万，刘某某提出上诉后，二审以“损失过高”为由不予支持，实际上反映的是司法监督缺位的问题，审判监督流于形式，导致交易规则审判规则难以得到遵守，二审程序往往把目光更多地放在如何维护一审裁判方面，缺少维护法律价值和法律纯洁性的敏锐目光，较少关切制约或纠正错案。刘某某另案以信赖利益起诉追加赔偿，法院不予立案，导致王某某因合同无效而获得三百万元的房产与刘某某因此沦为无家可归者的利益失衡难解的结局。
善良的法律以维护人的基本生存为最低标准，任何人不得在自己的过错当中获得利益，这是古老的经典法言，也是人们最朴素的正义观念。我们的社会只所以需要法官和法院，一个重要的原因就是希望法官们明辨是非，确立人们行为的对错，使正当行为受到鼓励和肯定，使有过错的行为人警惕并承担相应的法律责任。如果裁判不确定或同案不同判，同样的情况得不到同样的处理，就会造成法律不能使人们预见未来的期待，诸如农村卖房人多年前转让房产，有利可图时撕毁协议，利用法律监管空缺谋取利益，可以说这是社会诚信低下难以根治的原因之一。
处理此类案件应坚持以下原则：⑴、尊重历史照顾现实。农村私有房屋交易是在城乡人口流动加大、居住区域界限打破和城乡一体化的大背景下产生的，相关部门监管不力、农村集体经济组织相对涣散是造成这种现状的制度诱因，而土地市场价格的持续上扬、房屋拆迁补偿等利益驱动是引起此类案件的直接原因。审理此类案件应实事求是地看待上述背景，同时要认识到此类案件产生的复杂性，并妥善解决相关的利益冲突和矛盾。⑵、注重判决的法律效果和社会效果。判决要以“有利于妥善解决现有纠纷、有利于规范当事人交易行为”为指导，起到制约农民审慎处分自己房屋的积极效果。⑶、综合权衡买卖双方的利益。要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，尤其是出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失；对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿；判决返还、腾退房屋同时应注意妥善安置房屋买受人。
最高人民法院及北京高院确立的“利益衡平”原则是处理此类案件的基本思路，但在实际贯彻中，需要审判人员全面掌握，把法律变成鲜活的调解社会矛盾的标尺，避免类似事件重演。

律师点评

现代社会中我们可以清楚地发现法律对人们行为的要求越来越高，有过错者应当承担责任，有时候即使无过错也难免其咎，也可能承担出于公平原则而应承担的责任，弥补他人损失，以此体现社会正义与公平，人们也会以同样的眼光判断法官所作裁决的对与错。法官在裁案时，必须确立法律上各主体的自由平等，对过错行为承担责任，法律绝对不允许一些人通过自己的过错行为获得利益或谋取好处，否则就是鼓励过错行为。如果不通过法律方式剥夺过错行为获得的利益，实际上就是变相纵容，引发社会混乱。美国历史上曾经有这样一个案例，埃默尔用毒药杀害了自己的祖父，只所以这样，是因为他知道祖父在遗嘱中给他留了一大笔遗产，如果祖父改变遗嘱，他将一无所得，由于当时法律规定，埃默尔的犯罪行为的法律后果是被判监禁，为了大笔遗产，他宁愿铤而走险进监狱，为此，法院最终引用“任何人不得从其过错行为中获利”的原则剥夺了埃默尔的继承权。法律责任解决的是已违反法律义务规定或其他行为的公民在什么条件下才能接受制裁与惩罚过错行为应当承担法律责任，即使行为人承担了其过错行为带来的法律责任，他由于过错行为获得的利益也应该被剥夺或返还给因此受损失的人。
㈠、实体法律要件与“无返还必要”的考查
《合同法》第五十八条规定“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”；第一百一十一条也规定了法律上或事实上不能履行的情形。结合本案情况，在法院判决前诉讼标的已经灭失，不具备返还条件，完全符合“无返还必要”法律要件，裁判时就应当关注这一情况，不能僵化司法。
认定和处理农村房屋买卖合同无效案件的法律后果时，应当依照合同法规定，结合个案具体情况，综合考虑交易时间长短、有无连环买卖、翻建改扩建、是否面临拆迁、是否导致无房居住等因素，作出合法合理的裁判，对于出卖人行使权利、履行义务时违背诚信原则的行为，要以承担相应责任为导向。案中反映出卖人将房屋交付刘某某十八年，房款于买卖当时清结，十八年后，因房屋面临拆迁，出卖人基于趋利动机起诉要求确认无效并返还房屋，最高人民法院提示对此类诉讼可在确认房屋买卖协议无效的前提下，根据案件具体情况，判决驳回原告（出卖人）返还房屋的诉讼请求。
农村房屋买卖虽然无效，但在此买卖中，出卖方对宅基地使用权已作放弃处分，买受方实际居住，村委会及土地管理部门亦未作出明确处理，买卖当时的法律并未规定禁止转让，鉴于诉案具体情况，宣告买卖行为无效的后果已达到警示和规范管理目的，面对出卖人违背诚信获取利益的行为，应当预以平衡规约，防止行为人从过错中获利。因此，宅基地使用权不宜回转，出卖方要求返还房屋的请求不予支持，据此可判决驳回出卖方的诉请。
㈡、法庭释明义务不可或缺
程序救济与实体救济同样重要，程序救济更多关注的是方法和过程，实体救济关注的是结果，缺乏程序救济的有效过程，与之相应的实体救济结果往往不得正果。程序救济过程并不必然导致实体救济结果，但失去正当的程序，就难以保障实体的正确。救济是纠正矫正改正发生或业已造成的伤害、损失或损害的不当行为，如何将救济的应然状态转移到实然状态，让权利救济过程体现存在价值，这是任何司法裁判需要高度重视的。
认定法律事实需要遵循法律规定，司法和执法所要认定的事实是法律所预设的事实，在涉及法律事实认定的法律规定中，除了保障审判公正规则外，还有进一步涉及保障法律事实认定证据真实的规则以及保障人权价值的规则，保障法律事实发现案件真相。本案中只所以发生救济失衡，原因在于释明义务没有很好发挥出来。刘某某在诉讼中没有委托律师，缺乏诉讼技能，对是否起诉或反诉损害赔偿主张不是很了解，审判者有义务对其释明，从程序救济上给予提示，防止造成案后诉求遭遇堵门又堵窗的不利后果。
《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见》第五、对涉及法院审理范围的民商事上诉案件的审理原则：第二十五条 二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，不应超出一审判决认定事实和判决主文内容，或者超出当事人在一审的诉讼请求进行审理。第二十三条 一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内，对案件事实和证据进行审理。对于当事人在一审中已依法定程序提出的或者增加的诉讼请求，一审法院遗漏审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的应当发回重审。《民事诉讼法》第一百五十一条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定，第二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。根据上述规定，高院就一、二审法院的案件审理范围确定了以下原则：一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内，对案件事实和证据进行审理。二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，不应超出一审判决认定事实和判决主文内容；《民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十四条规定，二审程序中被告提出诉讼请求，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
㈢、同案同判方显司法公正
企业改制中的公司法人治理结构论
胡小珂

　　　　建立现代企业制度是我国国有企业改革的方向，现代企业制度的基本组织形式是股份有限公司和有限责任公司。同西方国家所不同的是，中国国有企业在建立现代企业制度过程中，并没有经过业主制、合伙制的发展道路，而是在高度集中的计划经济体制下，肩负摆脱国企困境的历史重责直接跨越公司改造。事实上，尽管不少国有企业已转为公司制，但由于法人治理结构不健全，致使现代企业制度未能达到其预期目标。当前，面临着国有企业效益继续滑坡的现状，“对国有大中型企业实行规范的公司制改革”1，使其“形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构，”2是企业转制过程中一个必须解决的核心问题。
　　一、国有企业改制中法人治理结构的一般情况及现存缺陷
　　公司法人治理结构是现代企业特有的运行机制。其特点是：权力的分立与制衡、决策的科学和民主。严格讲，公司法人治理结构属于企业内部问题，国家不宜就此过多干预。但是，“在现代社会，国家基于社会利益的需要，必须以法律手段对企业公司的‘后院’进行必要的、直接的管理和监督，”“法也调整那些有着共性的和重要意义的经济组织内部关系”。31993年12月，八届人大五次会议通过了《公司法》，它为规范公司法人治理结构提供了法律蓝本。1994年，随着建立现代企业制度试点工作的全面展开，以股份或有限责任为形式的公司制逐渐取代了计划经济体制下企业仅是政府附庸和命令执行者的模式。据1997年上半年国家统计局对全国2343家建立现代企业制度试点企业进行调查的结果显示，“大多数企业实行了不同形式的公司制，股份有限公司或有限责任公司的法人治理结构已初步形成。在实行改制的公司中，71％已成立了董事会；63％成立了监事会；33％成立了股东会。一半以上试点企业的总经理由董事会聘任，绝大多数企业的总经理能够行使《公司法》所赋予的职权。政府部门基本上不干预企业中层管理人员的任免。”4然而，国有企业公司化中所暴露出来的问题又表明：在相当一部分国有企业中，现代公司权力机构、决策机构及执行机构之间的制衡关系失控，国有企业并未因上述的数字而真正建立起激励和制约相结合的法人治理结构，其存在的问题主要表现在以下几个方面：
(一)就股东会而言，现代法律缺乏对股东及股东会权力运作的保障体系。
　　1?国有资本投资主体缺位。我国公司制改造是在传统的高度集中的计划经济体制下对经营方式的一种彻底变革，在此基础上产权过于集中的现象不可避免。国有企业的产权结构以国家股和法人股为主体，难以形成多元化投资主体，致使产权不能明晰，股东未能真正到位。国有企业在改组为股份制企业以后，一般是按照两种方式治理：一是行政干预的公司治理结构，这种企业制度是由政府委任董事长、总经理直接经营，法人的治理结构处于“政府控制”的治理方式；二是国家在实际上并没有对试点企业行使股东的权力，即使是政府作为主要股东也未能到位行使股东的权力，企业内部的国有股代表仅是形式或干脆由董事长、经理担任，企业处于“无所有者控制”的治理方式。由于国有资本的所有者难以真正到位，造成所有者与经营者的责任、权限和利益不明确，结果只能是把政府“外部人监控”这种国有企业的原有弊端植入改制后的公司组织中，使得在公司法人治理机构中，股东和董事之间的委托信任制衡关系形同虚设。
　　2?公司法律对股东的保障有待完善。OECD经济组织在提出公司法人治理结构的基本原则时，明确提出对股东权益的保护应是一项国际公认的原则。但是，有关法律没有赋予股东代表诉讼的权力，没有规定股东大会召开的法定人数，对于普遍决议和特别决议所需的表决数均以“出席会议的股东所持的表决数”，而无需受代表一定比例股份的限制；对于董事会无理拒绝少数股东提请召开临时股东大会的现象，也缺乏约束机制。这些都使得法律对股东权益的保护大打折扣，造成了在企业改制的实践中董事会凌驾于股东会之上，破坏了股东会与董事会之间的信托关系，使股东会的设立流于形式。
(二)就董事会而言，决策机构的决策职能模糊。
　　1?董事会的产生缺乏规范性。充分发挥董事会的决策作用，最重要的取决于董事的人员构成。理想的董事人选是企业和金融机构的高层管理人员，以及法律、财会和教育方面的专家。但《公司法》中对董事的任职资格规定粗糙，而且在我国国有企业改制过程中，公司董事会的董事多是党政干部或者上级主管部门的人员。《公司法》第68条第2款规定：“公司董事会成员为三人至九人，由国家授权投资的机构或国家授权的部门按照董事会的任期委派或更换。”董事会组成的不规范性造成了董事会的作用不是决策中心，而是管理委员会，董事长由上级主管部门委派，企业的决策机构带有浓厚的执行色彩。
　　2?决策政企合一。由于国有资产管理体制缺乏规范性，政府对企业自主权的干预仍保持较强大的惯性。改制后的相当一部分国有企业的董事会决议仍需报主管部门审批，政府习惯以管理计划经济的审批方式干预公司的自主经营。造成在公司法人治理机构中，“外部人监控”的现象未能被克服，董事会的决策职能被削弱。
　　3?董事会成员内部制约机制弱化。董事会中董事长居于中心位置，但董事长与其他董事之间不是领导与被领导的关系，而是集体决策过程中的平等关系。然而《公司法》中规定“董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集或主持”5，“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名”6，由此来看，其他董事似乎仅有得到会议通知和参加会议进行表决的权力，董事会沦为变相的董事长个人决策的机构，董事长权力的滥用现象难以克服。
　　4?董事的职权和责任关系模糊。董事会接受股东委托行使决策权，处于枢纽地位，对公司的生存和发展具有决定性的作用。董事会成员在法人治理结构中的权利和义务关系应是一种对等关系。但是，从规范法人治理结构的蓝本——《公司法》来看，对董事的忠实义务和善管义务的规定相当笼统，相关的一些法律也未能作出明确而具体的规定，事实上使得董事在履行职权过程中的一些行为处于无序状态。
(三)就执行机构而言，权力的滥用现象严重，现有的公司法人治理机构未能充分发挥应有的制衡作用。
　　1?董事长和总经理两职兼任。在公司法人治理结构中，董事长和总经理在任职程序和所处位置上均有显著的差异。董事长为公司的法定代表人；总经理对董事会负责，行使执行权力。然而，公司法在规范国有独资公司和股份有限公司组织结构时规定“经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任经理”7；在规范有限责任公司时亦未有董事长兼任经理的禁止性规定。现实中董事会成员与经理层人员的高度重合，致使企业的决策权和管理权高度集中在一人身上，造成法人治理结构中董事会与执行机构的委托关系含混，总经理是公司中的实际家长，在公司化后的权力恶性滋长。
　　2?内部人控制问题严重。“内部人控制”是指“从前的国有企业(SOE)的经理或工人在企业公司化的过程中获得相当大一部分控制权的现象”8，“在70和80年代的中欧和东欧，当计划经济制度的停滞加深时，中央计划官员们试用撒手放权，把大部分计划指标放给国有企业的办法对付面临的问题。企业经理在自己企业的内部构筑了不可逆的管辖权威，中央计划格局和逐步退让以其突然解体告终，那些已经从计划机关获得很大职权的经理们利用计划经济解体后的真空进一步加强了自己的权力。”9“国有股(包括国家股和国有法人股)在公司中所占比例越大，公司的内部控制就越强”?。国有资本投资主体的缺位，加剧了内部人控制所带来问题的严重性：由于缺乏来自外部的有效控制，执行机构的执行效率低下，甚至会损害投资者的利益。在企业转制过程中，由于国有资本投资主体的不确定性，所有权主体被肢解，分散到各个不同的行政机关手中，使得政府对企业的控制即表现为行政上的超强控制；又表现出产权上的超弱控制。造成一部分国有企业的经理利用政府产权上的超弱控制形成事实上的内部人控制状况，企业行为短期化，追求高收入和高消费；同时又利用政府行政上的超强控制推脱责任，转嫁风险，损害国有投资者的利益。
　　3?公司人事部门任免传统扭曲了执行机构的代理职能。《公司法》第50条规定：有限责任公司经理对董事会负责，行使权利。董事会有权聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项。然而事实上，我国国有企业公司化并没有建立层次分明的人事管理制度。长期以来，根据党管干部的原则，国有企业的厂长由组织部门任免。《全民所有制工业企业法》明确规定，厂长经理由政府主管部门任免或由职工代表大会选举，主管部门批准，最终决定权在主管部门。改制中的实际情况是，公司的董事、监事、经理仍由上级组织部门任命。“企业的法人代表在国家工商行政管理总局注册前，必须得到党组织部门的任命和证明，甚至在股份有限公司也必须如此。”?以对国有企业领导干部管理模式来管理公司的高级管理人员的做法与公司法人治理机构根本不能相容，它打破了经理人员与董事会之间的委托代理关系，破坏了公司法人的治理机构之间层层产生、层层制衡负责的机制，使得公司执行机构的情况出现了更为复杂的趋势。一方面，从执行机构的产生方式来看，企业经营人员主要由政府任命，经营者能否获得政治上的荣誉、能不能升迁，掌握在政府的手中，而不是取决于市场；另一方面，在固定酬金已定的情况下，经理人员会寻找工资以外的其他消费来增加自己的收入，或利用自己权力地位进行权钱交易。执行机构的执行行为不是取决于市场竞争关系，而是以政府主管部门的意志作为价值取向杠杆。
(四)企业家形成机制的障碍。
　　在公司法人治理结构中，委托人与代理人各自追求的目标是不同的。作为委托人的董事会，要求经理人员尽取尽责，以使股东收取更多的投资回报，而作为代理人的经理人员，所追求的是自身人力资本的增值和提供人力资本从事经营管理所取得的最大化报酬。事实上，由于市场发育不完善、运行不规范和过多行政长官色彩，造成了我国国有企业在转轨过程中，未能在法人治理结构中建立起良性的经理层人员成长机制。
　　1?经理层人员选拔机制的空缺。受‘党管干部’传统的影响，普遍的观点认为，在我国目前国有资产管理体制没有理顺的情况下，国有股代表尚未落实，一旦取消国家对公司人事的任免权，将可能导致国有资产的急剧流失。与此相应的是，在公司治理机构中，并不是按市场的眼光去选拔经营人才，没有建立起科学的经理层人员选拔机制。“而国有企业选人，主要是看他是不是‘讲政治’，是不是稳当、听话，对上级是不是忠诚，并且往往是各派政治力量之间平衡的结果。至于他有没有经营才能，虽然也要考虑，但远不是最重要的。”?
　　2?经理层人员激励机制的空缺。长期以来，受计划经济体制的影响，国有企业对企业领导人几乎没有形成激励机制。“如果企业经营得好，最多只能‘理直气壮’地多吃多喝，布置舒适气派的办公环境，上下班坐高档车，出差住豪华宾馆。至于钱，无论如何是不能光明正大的‘过分’多拿的，否则不但下属、职工有意见，更可怕的是上级‘眼红’，搞不好就会被‘交流’、‘下岗’。另外，国有企业经营者行政级别上升迁，能不能评上‘先进’、弄个‘人大代表’、‘政协委员’当当，那就更要靠‘关系’了。企业经营得再好，关系没搞好，也是要栽跟头。”?经理层人员只讲奉献，不讲获取，其收益未能与承受的风险、付出的劳动以及取得成果挂钩。
　　3?经理层人员约束机制的空缺。与激励机制空缺现象截然对照的是，在相当一部分国有企业中，经理层人员名义收入不高，但隐性收入惊人。究其原因，在于法人治理机构对经理层人员缺乏行之有效的约束机制。《公司法》设立之初，曾试图对企业经营决策权、业务执行权、生产指挥权集厂长(经理)一身的“一长制”现象进行克服，但遗憾的是“新三会”(股东会、董事会和监事会)的设立并没有很好地解决这一问题。《公司法》对经理职权采用了法定主义的原则，总经理的权力几乎涵盖了经营管理的内容，但相关的法律对经理层人员追求在职期间的高收入和高消费、挥霍和浪费国有资产、随意处置国有资产的行为又无能为力。
　　二、克服法人治理机构失衡现象，完善现代公司法人治理机构
　　综上所述，不难发现国有企业在改制过程中，由于旧的计划经济体制在制度上和观念上的影响，现有的法律没有很好地解决企业运行过程中的组织形式。因此，要建立产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学的现代制度，从根本上解决国有企业的困境，就必须要克服企业改制过程中法人治理机构失衡现象，建立权力分立、相互制衡的现代公司法人治理机构。
　　(一)所有者与经营者的分离是建立现代公司法人治理机构的前提条件。公司法人治理机构的基本要求有两个方面：一是要有明确的所有者和明确的经营者，两者的分离表明两者追求的目标存在差异。二是在所有者与经营者分离的基础上，建立起两者之间相互制衡的制度关系，形成公司组织的整体利益。
　　1?实现所有者和经营者的分离。实现所有者和经营者的分离关键在于明确国家的身份和职能，进一步推进政企分开。就前者而言，应明确的是“国家既是行政管理者，也是经济管理者，还是国有资产所有者。与之相应，国家的行政管理权与国家的经济管理权应分开；经济管理权与国家的所有权应分开；尔后，国家的所有权与企业经营权再分开；按现实要求即是将国家所有权与公司法人财产权分开。”?就后者而言，“一是政府作为宏观经济管理者，不再直接干预企业的日常经营活动；二是政府作为所有者，必须通过一套制度安排使所有者代表进入企业，而且权能到位；三是政府承担着社会管理和公共服务职能，必须创造条件为企业摆脱‘办社会’之苦”，?在对国家在市场中的准确定位的基础上，实现政企分开，使改制后的公司真正成为法人实体和市场主体。
　　2?建立所有者和经营者的相互制衡关系。“为了实现法定的、约定的利用和利益，就必须在所有者和经营者之间建立财产权利相互制衡关系”，?“这种制衡就是经营者在经营期限内的期待利益实现的保障，也是所有权实现的前提”。?针对国有投资主体不确定性的现状，应在“国家所有，分级管理，授权经营，分开监督”方针的指导下，积极探索国有资产管理的具体方式。授权经营机构通过国有资产管理者的授权，依照《公司法》代表国家所有者拥有股权，以法定方面(股东代表或董事)进入企业，行使选择经营者、重大决策和收益分配等权利。授权机构能否真正代表国家行使股东权利和承担相应的责任，取决于两点：一是其自身是否真正实现了‘政企分开’；二是是否解决了自身的监督与激励问题。如果授权经营机构不是由于行政授权，而确实是按照产权关系建立起来的，在公司法规定的权力范围内行使权力并不受到干预，其自身又有完善的治理机构，则它能够代表国家持股，对国家负责，否则，其充其量不过是“翻版”公司，不能真正尽到股东的责任。
　　(二)股东会、董事会、经理之间的分立制衡是公司法人治理机构的基本内容。
　　公司法人治理机构的实质是一种相互制衡的制度，它表现为公司权力机构、决策机构、执行机构三者之间的分立制衡关系。
　　1?就股东会而言，有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会是公司最高决策机关即最高权力机关。在公司法人治理机构中，股东会或股东大会的地位和作用是极其重要的。股东“用手投票”或“用脚投票”的机制和股东之间的相互关系，是公司法人治理机构的起点和终点。因此，要通过股权的多元化克服“翻版”公司现象，理顺国有资产管理体制，明确国有股东，形成企业的动力机制和风险约束机制；并且通过立法赋予股东新的权力，进一步完善股东大会的运行机制。
　　2?就董事会而言，一方面，要克服股东干预董事行为而使董事职权受到削弱或流于形式的现象；另一方面，从制度上分立董事长依现有立法获取的过于集中的权力，将董事或董事会置于股东或股东大会的约束之下。关于前者，应明确的是股东会或股东大会与董事会之间的关系是委托信任关系，即股东出于信任，通过股东会或股东大会，选举董事，组成董事会；股东会或股东大会委托董事会，由董事会行使公司重大经营决策权。二者之间是权限的分工和协作，不是领导与被领导的关系。关于后者，要建立和规范可以追究董事责任的董事会议事规则和决策程序，强化董事会集体代表公司责任制，允许公司通过章程授权某一董事对外代表公司，禁止董事长和总经理的两职兼任，彻底分开决策权和经营管理权，经理通过董事会的授权而拥有对企业的经营管理权，董事会和经理之间是决策和执行的关系，董事长与经理之间不存在领导与被领导的关系，总经理必须对董事会负责并报告工作，而不是对董事长个人负责。
　　3?要真正发挥监事会的作用。就当前而言，要理顺董事会、监事会和党委会三者之间的关系。从职能上看，董事会拥有决策指挥权，监事会是监督企业的正常合法的经营，而党委会则是保证监督企业贯彻执行党的路线、方针、政策，三者的分工有显著区别，因此，在法人治理机构中，要坚决杜绝多个决策中心的出现。此外，除监事的产生程序通过公司法严格规范外，对监事的任职资格也要进行规范，确保监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。在国有独资公司中，除“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理”外，增设公司的内部监事会机制，在现有的监事权限的基础上扩张检察权的同时，进一步规范对监事成员忠实和善管义务的约束机制。
　　(三)建立起对经理层人员激励与约束相结合的机制，是必须解决的重要课题。
　　1?必须根据经理层人员的经营管理绩效，建立一套行之有效的激励机制，包括实行基本工资、年度奖金、长期激励(如股票期权)相结合的薪金报酬制度。彻底改变旧的用人机制，从根本上打破旧的“干部任免”式的传统。实践表明，国家通过控制公司人事权，并没有有效地防止董事经理的腐化失职行为和国有资产的流失。
　　2?建立良性的总经理为首的一元领导体制。在公司法人治理机构中，作为代理人的经理层人员和个人负责制与作为公司决策机构的董事会集体负责制有着重要区别。在公司执行机构中，为了增强公司内部凝聚力和外部竞争力，必须建立以总经理为首的一元化领导体系，这是防止改制后的公司陷入无人负责与内耗之中的有效手段。基于经理层人员拥有的巨大权力，在现有国有资产管理体制尚不健全的现状下，必须通过公司法和其他相关法律，将经理层人员行为置于规范的法人治理机构中，通过股东的诉权、董事会的决策权及监理会的监察权，约束经理层人员在执行过程的行为无序状态。
　　(四)坚持和完善职工参与管理是我国公司治理机构的特色。
　　社会主义制度下的每一个公民都是国家的主人翁，都是生产资料的所有者；同时，每一个公民又是社会的劳动者。公司法第16条第2款规定：“国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”因此，在实行公司制法人治理机构中，不仅要坚持职工参与管理的传统，而且要进一步对其完善，通过职工参与民主管理，发挥监督作用，使之成为我国企业改制中法人治理机构的一大特点。
　　1?充分保障公司职工权益。社会主义制度下，国有企业职工的整体利益和国家的根本利益是一致的。但在涉及到有关职工工资、福利、安全卫生以及劳动保护、社会保障等切身利益时，职工的个体利益可能会与公司的利益发生冲突，因此，需要通过职代会、工会等形式加强对职工利益的保障，在公司法人治理结构中不仅不能削弱，反而要加强职代会、工会的相关职能。
　　2?完善董事会、监事会中的职工代表制。根据公司法的有关规定，董事会、监事会成员中应当有公司职工代表，职工代表可以依法进入董事会和监事会。职工董事和职工监事制度，是职工参与企业管理和监督的重要形式，可以有效地监督经营者的行为，充分调动广大职工的参与热情，使决策更加民主和科学，它应成为我国今后公司法人治理机构的一大特色。
　　
　　注：
　　　　12《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，人民日报1999年9月27日。
　　3刘文华：《中国经济法是改革开放思想路线的产物》，《法学杂志》(京)，1999年第2期。
　　456夏汛鸽：《中国的公司治理结构改革》，《经济研究资料》，1999年第2期。
　　567参看《公司法》第48条、49条、69条。
　　8青木昌彦、钱颖一：《转轨经济中的公司治理机构：内部控制和银行的作用》，第17页，中国经济出版社，1995年版。
　　9青木昌彦、钱颖一：《转轨经济中的公司治理机构：内部控制和银行的作用》，第21页，中国经济出版社，1995年版。
　　　　?何浚：《上市公司治理结构的实证分析》，《经济研究》，1999年第5期。
　　?青木昌彦、钱颖一：《转轨经济中的公司治理机构：内部控制和银行的作用》，第127页，中国经济出版社，1995年版。