合同义务与同时履行抗辩权

孙瑞玺


同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。易言之，就是双方同时进行义务的履行。合同关系的当事人什么时间应当同时进行义务的履行呢？可能有二种情况：一种是双方在合同中明确约定同时进行义务的履行；还有一种情况是当事人在合同中没有约定履行义务的期限，没有约定履行的期限，双方应当同时履行，这二种情况都符合同时履行抗辩权的首要条件。[1]同时履行抗辩权是大陆法系国家民法的概念，为立法所明定。
通说认为，同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。[2]双务合同的的牵连性，是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。功能上的牵连性，是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也不履行。
同时履行抗辩权以双务合同、有偿合同的存在为前提，双务、有偿合同与同时履行抗辩权的关系，可作如下具体分析：
一、双务合同是指当事人之间互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务，或者说，一方当事人所享有的权利即他方当事人所负担的义务，例如买卖、互易、租赁合同均为双务合同。[3]在合同法理论上，双务合同是与单务合同相对应的合同的一种分类，以给付义务是否由双方当事人互负作为区分标准。单务合同是指仅有一方当事人负给付义务，换言之，是指合同当事人并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。单务合同，因为只有一方负担义务不存在双方权利义务的相互对应关系，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，相对方无权要求同时履行，因此，单务合同不适用同时履行抗辩规则。
传统民法将契约类型划分为一方负担契约和双方负担契约，一方负担契约即单务合同。双方负担契约是指双方当事人互负义务的契约。双务负担契约再区分为双务契约，即双务合同与不完全双务契约。不完全双务契约，又称为不真正的双务合同，或者准双务合同，是指双方虽各负有债务，但其债务并不居于给付与对待给付的关系，换句话说，一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务（即从属的义务），主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。[4]如甲委任乙处理事务，未约定报酬时，委任人有预付必要费用的义务，于此情形，乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务，并不居于给付与对待给付的关系，故无偿委任系属于不完全双务契约。[5]同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的，不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系，因此，一般而言，不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。在例外情况下，不完全契约能否有同时履行抗辩权适用的空间，回答是肯定的。比如一个无偿的委托合同，委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬，委托人是不用向受托人支付报酬的，所以这个合同是无偿的，但无偿并一定是单务的。为什么呢？在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用，委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务，这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件，在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。[6]在这个例子中，委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系，因此，可以适用同时履行抗辩权。
二、有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同则是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。这对相对应的合同分类的区分标准是当事人取得权益是否须付相应的代价。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿合同，如赠与合同;而有些单务合同则是有偿合同，如借贷合同。正因为有偿合同均是双务合同，所以，有偿合同适用同时履行抗辩权，而无偿合同则一般不能适用同时履行抗辩权。
三、双务、有偿合同产生债务的范围如何认定是一个向有争议的问题。问题的争议焦点可以总结当事人之间的合同义务之间的牵连性如何认定?民法理论将合同上的义务称为义务群，将其区分为给付义务，附随义务和不真正义务。将给付义务又区分为主给付义务和从给付义务、原给付义务和次给付义务。[7]以该分类为标准，将争议焦点又细化为主给付义务与从给义务之间、主给付义务与附随义务之间、主给付义务与不真正义务之间是否有牵连关系，即因上述义务之间的不履行和不完全履行能否发生同时履行抗辩权制度的适用?传统民法理论主要探讨主给付义务与和附随义务、从给付义务的不履行或者不完全改造能否适用同时履行抗辩权的问题，①对主给付义务与其他义务之间是否具有牵连性则鲜有论及。对该问题具体分析如下：
1、合同上的主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。通说认为，不履行或者不完全履行主给付义务，可以适用同时履行抗辩权。
2、从给义务义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务，不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定，也可以根据交易习惯产生。如我国合同法第136条，出卖人根据约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务就是出卖人负担的一项从给付义务。从给付义务作为约定义务，合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务，可以适用同时履行抗辩权制度。
3、原给付义务基于合同关系第一次发生的义务，包括主给付义务和从给付义务，对此前面已经论及，不再赘述。
4、次给付义务，又称第二次义务，是指原给付义务在履行过程中，因特定事由演变而生的义务，其主要情形有二：其一，因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。其二，合同解除时所产生的回复原状义务。通说认为，次给付义务系根据原给付义务而产生，债的关系的内容虽因此有所改变，但仍保持其同一性，即合同的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。[8]如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用之的地。
5、所谓附随义务，是指在合同的履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权的人身或财产上的利益。上述功能上的区别，传统民法将其相对应地区分为二种，其一是辅助或非独立的附随义务，即无独立目的，惟保证主给付义务的履行。其二是补充的或独立的附随义务，即为达到一定的附从目的而担保债之效果完全实现。[9]前者即辅助主给付义务的附随义务，后者则为避免债权人的人身或财产受到损害的附随义务。一般来说，附随义务的内容包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。该义务是不确定的，其不确定性是由诚实信用原则及当事人合同关系的不断发展变动而决定的。诚实信用原则内容的抽象性，决定了附随义务内容的不确定性，同时，随着当事人合同关系的发展变化，对当事人的作为或者不作为有不同的要求，也决定了附随义务的不确定性。附随义务的不确定性是指发生时间及内容无法事先明确，而不是说始终不能确定，在个案中，如果依具体情况及诚实信用原则的要求当事人应负相应的义务，则附随义务就随之确定。[10]据此，作为辅助的附随义务，内容的无法事先确定性及没有独立的目的决定违反该义务不能适用同时履行抗辩权。因为无法确定当事人之间是否具有双务性和有偿性，更不能确定当事人附随义务之间的牵连性。作为补充或者独立的附随义务，能否适用同时履行抗辩权，应当具体分析：现代合同法认为，附随义务是合同义务扩张的结果，突破了传统合同法合同义务即是给付义务的理论。合同义务向前扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务;向后扩张了，合同义务消灭了还有义务，即后合同义务;在合同关系存续期间还有当事人没有约定义务，即附随义务。[11]作为独立的附随义务，主要是保护相对人的人身、健康、财产等权利，保护相对人的上述权利是合同当事人双方的法定义务，因此，该义务对当事人双方来说是双务的，该义务是否是有偿的呢？该义务本身可能是无偿的，因为保护相对人的人身、健康和财产权益目的是为了更好地实现债权，作为双方的债权是一种有偿的债权，保护债权实现的附随义务从广义上而言，也是有偿的，即作为与这种有偿的债权不可分离的附随义务的代价是当事人双方必须考虑的因素，在某种情况下，会决定合同有偿性的高低，所以，从这个角度来讲，作为独立的附随义务对当事人双方来说也是有偿的，如果当事人附随义务之间具有牵连性，有同时履行抗辩权制度发挥作用的空间。
6、不真正义务，其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。如我国合同法第119条第1款规定的守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。该义务实质是守约方的义务，而非违约方承担的义务，它不是双务的合同义务，因此，谈不上同时履行抗辩权的适用问题。
7、主给付义务与从义务给付义务是否有牵连性的问题，易言之，一方是从给付义务没有履行，这个时候要求对方进行义务的履行，对方是主给付义务，从给付义务的不履行或不完全履行跟主给付义务之间能否发生同时履行抗辩权制度的适用问题。对此通说认为，一般来说，主给付义务与从给付义务之间没有牵连性，不能适用同时履行抗辩权制度，特殊情况下，即从给付义务的履行直接影响到实现合同的目的，可以认为一方从给付义务的不履行或不完全履行，对方就自己主给付义务的履行行使同时履行抗辩权。如何认定从给付义务的履行与合同目的之间存在直接的关系，实在很难作出一个定量的分析，如果是这样的话，那么，还不能说该观点充分坚强。因此，大多数学者思考至此，解决问题的办法则无非二种，其一是举一个例子，如有的学者就举例说甲向乙购买比赛得奖的名马时，交付该马交移转其所有权，是出卖人的主给付义务，交付得奖证书及血统证明书，是出卖人的从给付义务。作为交付得奖证书及血统证明书的从给付义务与契约目的的实现具有密切的关系，因此，该名马的买受人得以出卖人未交付得奖证书及血统证明书而拒绝支付价金。[12]其二是将该任务交由法官完成，即由法官行使自由裁量权来判断从合同义务与合同目的之间是否存在直接的关系，通说又认为法官行使自由裁量权来源于诚实信用原则，或者说，诚实信用原则的实质在授予法官自由裁量权，有的学者更明白的提出，诚实信用原则在司法上被称为裁判诚信，法官在具体案件扩张当事人的义务，并由法官课加给当事人。[13]但没有直接回答从给付义务与合同目的之间的直接关系问题。此问题关系重大，因为，在一个具体的案件是，如果认定一方同时履行抗辩权成立，那么该行为是一种合法的行为，否则就是一种违约行为，要承担违约责任，或者说一个是天堂，一个是地狱，所以，笔者在此试图作一个概括，主要目的是明确在何种情形下，认定从合同义务与合同目的的实现之间是否具有直接的关系，并适用同时履行抗辩权；另一目的则在于限制法官自由裁量权的滥用。笔者认为，可以从以下几个方面进行：第一，从给付义务的履行与否主要根据约定来认定，双方对业已存在的交易习惯均认可或者有明确的证据证明其交易习惯存在可以认定以交易习惯方式存在的从给付义务。第二，合同目的实现的认定主要以双方的主合同义务的履行来认定。第三，从给付义务的履行与否与合同目的的实现之间要具有必然的因果关系，即从义务不履行或者不完全履行，合同目的则不能或者不能全部实现。第四，只有在上述方式不能认定的情况下，方能行使自由裁量权。
8、主给付义务与附随义务之间是否具有牵连性，是否有同时履行抗辩权适用问题，通说与论述主给付义务与从给付义务之间的观点基本相同，即一方单纯违反附随义务，但已履行主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。不过，如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性，[14]另一方可授用同时履行抗辩权。
9、主给付义务与次给付之间是否具有牵连性？因次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务，或者是由于合同解除时所产生的回复原状义务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果，或者是由于违约行使解除权的结果，它们之间不是同位价的概念，谈不上牵连性问题，更谈不同时履行抗辩权的适用。
孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师，北京大学民商法硕士。
注释：

① 对该观点王利明先生只研究了主给付义务与附随义务之间有否有牵连性问题；王泽鉴先生分析了主给付义务与从给义务之间的牵连性问题，同时，对原给付义务的延长或变形，即债务不履行所产生的损害赔偿（延长）或者让与请求权（变形）之间的牵连性问题也进行了讨论；王轶老师只探讨了主给付义务与从给付义务之间的对应关系。上述观点分别参照：王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17. 王泽鉴.民法学说与判例研究（第6册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.143-145. 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
参考文献：
[1] 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第6册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.140.崔建远.合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.
[3] 杨振山.民商法实务研究[M].山西：山西经济出版社，1993.249.转引自王利明、崔建远.合同法新论•总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.34.
[4] 王利明、崔建远.合同法新论•总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.35.
[5] 王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.316.
[6] 同注[1].
[7] 同注[5]166-168.
[8] 郑玉波.民法债编总论[M].461.转引自崔建远.合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.167.
[9] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.341.
[10] 拙著.论缔约过失责任.北京大学2003年民商法硕士论文.
[11] 梁慧星.合同法的成功与不足（上）[J].中外法学，1999，（6）：13-27.
[12] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第6册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.143-144.
[13] 徐国栋.诚实信用原则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.160-161.
[14] 林诚二.论附随债务之不履行与契约之解除[J].载郑玉波.民法债编论文选辑(中册)[M].866-867.转引自王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.17.


海南省政府


海南省植物检疫实施办法
海南省政府


办法
第一条 为了加强我省植物检疫工作，防止植物危险性病、虫、杂草传播蔓延，根据国务院《植物检疫条例》及有关规定，制定本实施办法。
第二条 本实施办法适用于除口岸植物检疫以外的农业植物检疫。
第三条 农业植物检疫工作，由省农业厅主管，其执行机构是省植保（植检）站及各市、县植保股（站）。
第四条 各级植物检疫机构必须配备专职植物检疫人员，建立检疫实验室，检疫苗圃，不断改进检疫手段，提高技术水平。
第五条 植物检疫员应当具有助理农艺师以上技术职称，或者具有中等专业学历、从事植保工作三年以上、经考试合格者。植物检疫员由省农业厅审核批准，报农业部备案，发给农业部植物检疫员证书。
第六条 各级植物检疫机构，可以根据工作需要，在农业院校、科研、农场和基层农业技术推广站等单位，聘请兼职植物检疫员。兼职植检员由所在单位推荐，由植物检疫机构发给兼职植物检疫员证书。兼职植物检疫员的责任是协助植物检疫机构做好本系统或者本单位的植物检疫工作
。
第七条 植物检疫人员在车站、机场、港口、码头、邮政、仓库及其他场所执行现场检疫时，应当穿着检疫制服和佩戴检疫标志。受检单位或者个人应当为检疫人员执行任务提供方便，有关部门应当配合检疫人员做好植物检疫工作。
第八条 调运植物种子、苗木和繁殖材料必须办理检疫手续，接受检疫。
（一）省内调运：调入单位或者个人必须事先征得本市或者县植物检疫机构同意，并向调出单位提出检疫要求；调出单位根据调入方植物检疫机构提出的检疫标准，向所在地植物检疫机构报检。经检疫合格后，签发植物检疫证书，方能调运。
（二）调出省外：调出单位或者个人按照调入省植物检疫机构提出的检疫要求标准，向所在地植物检疫机构报检。经检疫合格后，签发产地检疫合格证明，由省植物检疫机构审核，签发植物检疫证书。
（三）外省调入：调入单位或者个人在调运前要征得所在地植物检疫机构同意，并将检疫标准通知调出省进行检疫。调入单位或者个人必须取得调出省或者受权（地）级植物检疫机构签发的植物检疫合格证书，方准调入。
（四）植物检疫证书按农业部制定的式样，由省农业厅印制。任何单位或者个人不得翻印。证书一式三份，正本交货主随货单寄运，副本交收货单位或者个人所在地植物检疫机构（省间调运，寄调入省植物检疫机构），存根留签证单位备查。
第九条 植物检疫机构应当按照原农牧渔业部制定的《农业植物检疫对象和应当实施检疫的植物，植物产品名单》进行检疫。
第十条 各级植物检疫机构对所在地的植物检疫对象，每隔三至五年应当普查一次，并根据调查结果，编制植物检疫对象分布至乡（镇）的资料，报上级植检机构备案。划定疫区和保护区时，要制定相应的封锁、消灭和保护措施。疫区内的种子，苗木、繁殖材料和应当实施检疫的植物
、植物产品，只限在疫区内种植、使用，禁止运出疫区。疫区的检疫对象，在达到基本消灭或者取得控制蔓延的有效办法后，应当按照疫区划定时的程序，办理撤销手续。
第十一条 各级植物检疫机构对所在地的原种场、良种场、苗圃和其他繁殖基地，要定期抽查。对重点繁殖基地（如南繁育种基地）每年必须检查一次。
种苗繁殖部门应当有计划地在无植物检疫对象分布区建立种苗繁育基地。新建原种场、良种场、苗圃的选址，应当征得当地植物检疫机构的同意。
第十二条 任何单位、个人所繁殖的种子、苗木和其他繁殖材料，必须向当地植物检疫机构申请检疫，经检疫合格的发给产地检疫合格证。调运时凭合格证换取植物检疫证书，方可调运。
第十三条 农业科研单位和院校试验、示范、推广的种子、苗木、繁殖材料，必须经植物检疫机构检疫，经检查合格并发给检疫证书后，方可进行区域性试验、示范、推广。
第十四条 严禁在重点繁殖基地进行检疫性病虫接种和其他可能危及基地农业生产安全的试验研究。
第十五条 因实施检疫需要停止车船和货物搬移、开拆、取样、储存、消毒、销毁等活动所需费用，由托运单位或者个人负担。
第十六条 交通、民航、邮政部门对国内邮寄、托运种子、苗木、繁殖材料和植物、植物产品等，应当一律凭植物检疫证书（正本）在有效期内办理。
第十七条 需要从国外引进种子、苗木的单位和个人，在取得上级主管部门同意后，向省农业厅植物检疫机构提出申请，经审批同意，方可引进。引进的种子、苗木经口岸动植物检疫所检疫合格后放行。口岸动植物检疫所必须将检疫结果报省植物检疫机构存档、备案。
第十八条 从国外引进的种子、苗木，引进单位应当按照省植物检疫站的要求，在指定地点进行隔离试种。隔离试种的时间，一年生植物不少于一个生育周期，多年生植物需一年以上。隔离试种期间，当地植物检疫机构和口岸动植物检疫所有权到隔离试种地点检查，经检疫证明确实不
带植物检疫对象的，方能推广种植范围。
第十九条 有下列违反《植物检疫条例》和本实施办法行为之一者，植物检疫机构有权追究责任。视情节轻重、分别给予批评教育或者封存、没收、销毁、责令改变用途、罚款和赔偿经济损失的处罚。 （一）未经检疫机构审批擅自从国外引进种子、苗木等繁殖材料及应检植物、植物
产品的；
（二）私自调种未经检疫的种子、苗木等繁殖材料及其他植物、植物产品的；
（三）伪造、涂改、骗取植物检疫证书的；
（四）检疫人员或者办理托运、邮寄人员不坚持原则，玩忽职守造成责任事故或者利用工作之便接受贿赂的；
（五）无理干涉或者妨碍检疫人员执行任务或者进行打击报复的。
以上行为违反治安管理条例或者触犯刑法的，由公安、司法机关依法处理。
第二十条 罚款由当地植物检疫机构执行，罚款金额在五百元以下的由市、县植检（植保）站（股）决定，五百元至五千元的由市、县农业局决定，五千元至一万元的由市、县人民政府决定；一万元至五万元的由省农业厅决定；五万元以上的由省农业厅报省人民政府审批。凡由省农业
厅植物检疫站直接处理的，一万元以下的罚款，由省农业厅植物检疫站决定。
第二十一条 植物检疫机构所收罚款，应全部上缴地方财政，由财政部门按罚款总额百分之三十的数额，拨给植物检疫部门，用于发展植物检疫事业。
第二十二条 对处罚不服者，可以在接到处罚决定通知书之日起十五日内，向上一级植物检疫机构申请复议，或者向人民法院起诉，逾期不申请复议和不起诉，处罚决定即可依法强制执行。
第二十三条 各级植物检疫机构，应按国家规定收取检疫费。
第二十四条 本实施办法自发布之日起施行，由省农业厅负责解释。



1988年8月5日