温州市人民政府关于印发温州市医疗纠纷预防与处置暂行办法的通知

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温州市人民政府关于印发温州市医疗纠纷预防与处置暂行办法的通知

浙江省温州市人民政府


温州市人民政府关于印发温州市医疗纠纷预防与处置暂行办法的通知

温政发〔2009〕46号


各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:

   《温州市医疗纠纷预防与处置暂行办法》已经市人民政府第25次常务会议审议通过,现予以印发,请认真贯彻实施。

   二○○九年六月十九日

温州市医疗纠纷预防与处置暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 为保障医疗安全,维护医疗秩序,有效预防和妥善处置医疗纠纷,保护医患双方的合法权益,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《人民调解委员会组织条例》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内各级医疗机构的医疗纠纷预防与处置工作。

  第三条 医疗纠纷预防与处置应当遵循预防为主、依法处置、公平公正、及时便民的原则。

  第四条 患者的健康生命权、公平医疗权、疾病认知权、知情同意权、服务选择权、隐私保护权、求偿权等就医权利受法律保护。

  患方应当尊重医务人员,依法维护自身权益和解决医疗纠纷,不干扰医疗机构正常的医疗秩序。

  第五条 卫生行政部门应当依法履行监督管理职能,指导医疗机构做好医疗纠纷的预防与处置工作。

  公安机关依法加强医疗场所的治安管理,维护正常的医疗秩序,及时处置医疗纠纷现场各种违法行为。

  司法行政部门应推行医疗纠纷人民调解工作机制,并加强对医疗纠纷调解工作的业务指导。

  保险监督机构应依法加强对医疗责任保险工作的监督管理。

  第六条 患方所在单位、乡镇人民政府(街道办事处)及基层人民调解组织应配合医疗纠纷处置工作,做好稳定和教育工作,应医患双方或者一方请求参与医疗纠纷处理。

  第七条 市和县(市、区)要建立医疗纠纷人民调解委员会(以下简称调委会),负责医疗纠纷的调解工作。

  调委会是调解医疗纠纷的群众性组织,在同级司法行政部门的指导管理下,依照国家法律、法规、规章、政策和社会公德开展医疗纠纷调解工作。调委会工作经费和人员补贴由同级财政予以保障,调委会调解医疗纠纷不收取费用。

  调委会组织和工作办法由司法行政部门会同卫生、财政部门另行制定。

  第八条 全市建立医疗责任保险制度。承担医疗责任保险的保险机构应当设立医疗纠纷理赔部门,参与处理医疗纠纷。

  第九条 新闻媒体应当适时报导医疗纠纷处理情况,正确引导社会舆论,力求客观公正,正确发挥舆论监督作用。

  第二章 预 防

  第十条 卫生行政部门应当规范医疗机构执业准入,加强对医疗机构执业行为的监督和管理,督促医疗机构及医务人员提高医疗服务质量,保障医疗安全,维护患者利益。

  第十一条 医疗机构必须按照有关法律、法规和规章规定,加强自身管理,提高医疗质量和服务水平,确保医疗安全。

  医疗机构应当建立健全院务公开制度、医务人员违法违规行为责任追究制度、医疗质量监控和评价制度、医患沟通制度、安全责任等制度。

  医疗机构应当设立患方接待场所,接受患方咨询和投诉。

  第十二条 医疗机构应当制定医疗纠纷处置预案,并报所在地卫生行政部门、公安机关及调委会备案。

  第十三条 医务人员应当遵守下列规定:

  (一)遵守卫生法律、法规、规章和技术操作规范;

  (二)树立敬业精神,遵守职业道德,增强责任心,关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私;

  (三)努力钻研业务,更新知识,提高专业技术水平;

  (四)在避免对患者产生不利后果的前提下,如实告知患者病情、医疗措施、医疗风险及医疗费用等情况,并及时解答其咨询;

  (五)规范书写病历等医疗文书,不得隐匿、伪造、销毁医疗文书及有关资料。

  第十四条 患者及其家属应当遵守下列规定:

  (一)遵守医疗机构相关规章制度,自觉维护医疗秩序;

  (二)如实向医务人员陈述病情,配合医务人员实施诊断、治疗和护理;

  (三)按时支付医疗费用;

  (四)发生医疗纠纷后,依法表达意见和要求。

  第十五条 公立医疗机构按照国家和本市有关规定参加医疗责任保险等相关保险,非公立医疗机构可参照执行。

  第三章 报 告

  第十六条 卫生行政部门应当指导医疗机构建立健全医疗纠纷报告制度,规范医疗纠纷报告工作。

  医疗机构应建立健全医疗纠纷处置机构及报告制度,并按规定报告医疗纠纷,不得隐瞒、缓报、谎报。

  第十七条 医务人员对发生的医疗纠纷或者发现患方有扰乱医疗秩序行为的,须按照规定及时报告;医疗机构须及时向所在地的卫生行政部门和调委会报告。

  第十八条 有下列情形之一的,医疗机构须立即向所在地公安机关报警:

  (一)停尸闹丧或者聚众占据医疗机构诊疗、办公场所的;

  (二)故意损坏或者窃取医疗机构财产、设备和病历、档案等重要资料的;

  (三)妨碍医师依法执业,侮辱、诽谤、威胁、殴打医务人员或者侵犯医务人员人身自由、干扰医务人员正常生活的;

  (四)其他严重影响医疗秩序行为的。

  第四章 处 置

  第十九条 发生医疗纠纷后,医疗机构应当启动医疗纠纷处置预案,按下列要求进行处置:

  (一)根据预案规定的职责要求,采取控制措施,防止患者人身损害加重和事态扩大,及时将医院专家会诊意见告知患方,并报上级卫生行政部门;

  (二)在医患双方共同在场的情况下,按有关规定封存现场实物及相关病历资料;

  (三)患者在医疗机构内死亡的,必须按规定将尸体移放太平间或者殡仪馆,要求尸体解剖的,按有关规定进行;  

  (四)告知患方有关医疗纠纷处置的办法和程序,答复患方的咨询和疑问,引导患方依法解决纠纷;

  (五)医疗机构必须设立专用接待场所用于双方协商解决医疗纠纷;

  (六)医患双方应推举代表进行协商,代表人数不超过5名;

  (七)处置完毕后,向卫生行政部门提交医疗纠纷处置报告,如实反映医疗纠纷的发生经过及调查、处理情况。

  第二十条 卫生行政部门接到医疗纠纷报告后,应按照下列要求处置:

  (一)责令医疗机构及时采取措施,防止事态扩大,必要时派人赶赴现场;

  (二)积极开展政策宣传和教育疏导工作,引导医患双方选择适当方式解决纠纷。

  第二十一条 公安机关接到医疗纠纷报告后,应按照下列要求处置:

  (一)立即组织警力赶赴现场;

  (二)开展教育疏导,制止过激行为,维护医疗秩序;

  (三)依法处置现场发生的各类违反治安管理行为;

  (四)对拒绝移尸行为者,依法强制处置。

  第二十二条 医疗纠纷发生后,当事人可选择以下途径解决:

  (一)医患双方协商解决;

  (二)申请调委会调解;

  (三)向卫生行政部门提出医疗事故争议处理的申请;

  (四)通过司法诉讼解决。

  双方当事人同意医疗事故技术鉴定的,共同向市医学会提出医疗事故技术鉴定申请。

  第五章 调解与理赔

  第二十三条 调委会受理医疗纠纷医患双方的调解申请,履行调解处理职责:

  (一)组织医疗纠纷调查,收集相关资料,了解医患双方的意愿;

  (二)宣传相关法律、法规、规章和医学知识,引导医患双方依据事实和法律,公平、妥善解决纠纷,防止矛盾激化;

  (三)经调解解决的医疗纠纷,按照双方当事人的要求,制作书面调解协议书;

  (四)分析医疗纠纷形成的原因,向医疗机构提出医疗纠纷防范意见和建议;

  (五)向有关部门报告医疗纠纷调解工作情况;

  (六)为患者及其家属提供医疗纠纷调解咨询服务。

  第二十四条 市和县(市、区)调委会应当聘用专业知识丰富,法律素质较高,具有调解工作经验的人员担任人民调解员。参加调解工作的人民调解员应当坚持原则,热情服务,遵守人民调解纪律,不断提高法律素养和调解技能。

  人民调解员的推荐、招聘、培训、业务管理、考核、指导等工作,由司法行政部门会同卫生行政部门组织实施。

  第二十五条 医疗纠纷人民调解员因调解工作收集查阅相关材料、询问相关人员、征询专家意见等需要,相关单位和人员应当予以配合。

  第二十六条 医疗纠纷发生后,医患双方可以协商解决医疗纠纷理赔事项;双方当事人向医疗机构所在地的调委会申请调解,符合受理条件的,调委会应当及时受理;需要进行医疗事故技术鉴定的,调委会应当告知当事人申请医疗事故技术鉴定。医患双方可以根据医疗事故技术鉴定结论,向医疗机构所在地的调委会提出调解申请。

  第二十七条 患方要求调解解决的,赔偿金额要求在1万元以上的,医患双方应当向调委会申请调解,参加医疗责任保险的医疗机构应当委托保险机构参加;赔偿金额要求较大、案情需要的,应当经过医疗事故技术鉴定后调处。专科医院和小型医疗机构,另行约定。

  第二十八条 有以下情形之一的,调委会不予受理:

  (一)当事人已经向人民法院提起诉讼的;

  (二)当事人已经向卫生行政部门申请行政处理的;

  (三)因非法行医而引发的纠纷;

  (四)非辖区内医疗机构发生的医疗纠纷;

  (五)在医疗机构诊疗期间发生的非医疗行为引起的其他民事纠纷。

  第二十九条 调委会调解医疗纠纷,按照以下程序进行:

  (一)指定2名以上人民调解员主持调解,医患双方当事人对调解员提出回避要求,理由充分的,应当予以回避;

  (二)医患双方当事人均可聘请律师或者委托代理人参加调解;

  (三)调解应当在专门设置的调解场所进行;

  (四)调解人员进行调解时,应当做好调解笔录。

  第三十条 调委会应当自受理调解开始之日起30个工作日内调结(不含医疗事故技术鉴定时间);到期不能调结的,视为调解不成(双方当事人同意延期的除外,但自受理调解开始之日起不超过60个工作日);调解不成的,调委会不再调解,当事人可通过行政处理或者诉讼途径解决。

  第三十一条 医疗责任保险机构理赔部门接到医疗机构报告后,应当协助调委会做好医疗纠纷调解的受理、调查、评估及理赔等工作。

  第三十二条 医疗责任保险应当遵循一揽子保险方案原则,根据上年度医疗纠纷赔偿情况,适度调整保险费率,满足医疗机构差异化需求。

  第三十三条 当事人协商达成协议、调委会或卫生行政部门调解达成协议、人民法院调解或作出生效判决的,受委托的保险机构或医疗机构应当按照协议或判决及保险合同支付赔偿金。

  

  第六章 法律责任

  第三十四条 卫生行政部门及其工作人员、医疗机构及其医务人员违反本办法规定的行为,有关法律、法规、规章已有行政处分或处罚、刑罚规定的,从其规定。

  第三十五条 医务人员违反本办法规定,有下列行为之一的,给予行政处分:

  (一)发生医疗纠纷,不及时报告、报警,不及时正确处置,造成患者人身损害加重、事态扩大的;

  (二)隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料,导致调查、技术鉴定无法进行的。

  第三十六条 医疗机构未制定有关医疗纠纷处置预案、不按照本办法规定、超出额度对患方赔偿的,由卫生行政部门责令改正;情节严重的,对负有主要责任的人员和其他责任人员依法给予行政处分。

  第三十七条 患方有下列情形,构成治安管理处罚行为的,予以行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)聚众占据医疗机构诊疗或者办公场所,造成诊疗活动不能正常开展的;

  (二)经劝说无效,拒不将尸体移放太平间或者殡仪馆的;

  (三)妨碍医务人员执业活动,或者侵犯医务人员人身权利和自由、干扰医务人员正常生活的;

  (四)故意破坏医疗机构的设备、财产和病历、档案等重要资料的;

  (五)其他严重扰乱医疗秩序的行为。

  第三十八条 人民警察在处置医疗纠纷过程中应当依法履行职责,对不履行法定义务、违反纪律的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十九条 人民调解员以及调委会工作人员违反人民调解有关工作制度和规范,不经调查核实、作出不公正调解意见,或者徇私舞弊,收受财物,损害一方利益的,由原聘任单位撤换;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十条 医疗责任保险机构无正当理由不及时、不足额赔付的,由保险监督部门责成改正并按有关规定予以处罚。

  医疗责任保险与理赔中,任何单位或者个人弄虚作假、收受或者索取保险费回扣以及其他不正当利益的行为,依法予以行政处分或者处罚;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十一条 新闻媒体对真相未明、调查结果尚未公布的医疗纠纷作失实报道,或者在报道中煽动对立情绪,造成严重社会不良影响和后果的,依照国家有关规定处理。

  第七章 附 则

  第四十二条 本办法所称医疗纠纷,是指医患双方针对医疗机构对患者实施的诊疗行为和结果及其责任在认识上产生分歧而引发的争议;所指患方,包括患者、患者亲属及其他相关人员。

  第四十三条 驻温部队医疗机构在为社会群众开展医疗服务中发生的医疗纠纷预防与处置工作,可参照本办法执行。

  第四十四条 本办法自2009年10月1日起施行。


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内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发区属普通高等学校利用开发性金融合作机制开展国家助学贷款工作管理办法的通知

内蒙古自治区人民政府办公厅


内政办字〔2006〕325号

内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发区属普通高等学校利用开发性金融合作机制开展国家助学贷款工作管理办法的通知

各盟行政公署、市人民政府,各旗县人民政府,自治区各有关委、办、厅、局,各有关企业、事业单位:
  经自治区人民政府同意,现将自治区教育厅、国家开发银行内蒙古自治区分行制定的《内蒙古自治区区属普通高等学校利用开发性金融合作机制开展国家助学贷款工作管理办法(暂行)》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

内蒙古自治区区属普通高等学校
利用开发性金融合作机制开展国家助学
贷 款 工 作 管 理 办 法

(暂 行)

第一章 总  则


  第一条 为充分发挥开发性金融合作机制对我区国家助学贷款工作的推动作用,建立区属普通高等学校(以下简称高校)贫困学生开展助学贷款工作的长效机制,根据《国务院办公厅转发教育部财政部人民银行银监会关于进一步完善国家助学贷款工作若干意见的通知》(国办发〔2004〕51号)精神以及自治区教育厅、自治区学生贷款管理中心(以下简称自治区学贷中心)与国家开发银行内蒙古自治区分行(以下简称开发银行)签订的有关协议,特制订本办法。
  第二条 利用开发性金融合作机制开展国家助学贷款业务是指将开发银行与政府多年来建立的开发性金融合作机制及取得的信用建设、体制建设成果,运用到国家助学贷款工作中,具体为各级人民政府、教育部门、开发性金融合作办公室及自治区学贷中心、各高校等联手合作,将国家助学贷款工作纳入各级人民政府与开发银行的金融合作整体框架内,建立开发性金融助学贷款信用建设联动机制,统筹安排,整体推进。


第二章 职责与分工


  第三条 各高校助学贷款管理机构作为开展助学贷款业务的操作平台,制定助学贷款操作细则,受托负责办理本校学生助学贷款的申请受理、资格审查、合同签订、贷款发放、贷后管理和本息回收等业务;开展本校诚信教育并推动受助学生信用体系建设;负责跟踪了解贷款学生在校期间和毕业后的贷款使用情况及学习、思想品德、就业情况等,并进行统计汇总分析后,及时报送自治区学贷中心。
  第四条 自治区学贷中心作为助学贷款专门管理机构和开发银行助学贷款管理平台,对利用开发性金融合作机制开展助学贷款工作进行组织、指导、协调与监督,保证贴息资金和风险补偿金及时足额拨付到位;对各高校提供的学生信用情况等相关信息进行汇总整理,并会同开发银行定期向贷款学生家庭所在地旗县(市、区)教育部门通报,以旗县、高校为单位编制助学贷款还款报告,及时向自治区人民政府金融工作办公室、自治区教育厅及有关高校进行通报。
  第五条 开发银行负责实施助学贷款工作,对贷款进行审批并发放贷款;按照开发性金融合作协议,与自治区教育厅、自治区学贷中心签订助学贷款管理协议,制定助学贷款实施细则;与自治区有关部门、自治区学贷中心和各高校合作,对助学贷款信用建设、制度建设等进行修改和完善;把助学贷款还款情况作为对贷款学生所在高校和生源地政府的信用情况评价内容之一。
  第六条 开发银行委托的代理银行应与开发银行和高校密切配合,互通情况,按规定时限向高校提供贷款学生还本付息等情况,确保信息畅通。
  第七条 各旗县(市、区)教育部门作为生源地国家助学贷款贷中和贷后管理、信息沟通的主要机构,要按照有关规定,在做好家庭经济困难大学生救助工作的同时,协助有关部门做好生源地助学贷款管理工作。负责向自治区教育厅、自治区学贷中心传递、反馈贷款学生信息,定期将贷款学生贷款使用、学习、信用等情况向贷款学生家长、当地人民政府及有关部门进行反馈;建立家庭经济困难学生助学贷款个人档案,并实行动态管理;与政府扶贫工作相结合,会同有关部门给予贷款学生充分关心和帮助,从源头上解决受助学生的实际困难。
  第八条 各旗县(市、区)开发性金融合作办公室要按照开发性金融合作要求,将生源地贷款学生信用状况和还贷情况纳入当地人民政府与开发银行的信用建设工作中,协助当地教育部门对本地生源的贷款学生生活、就业情况和信用状况进行统计分析,并向开发银行反馈贷款学生的信用情况。
  第九条 各旗县(市、区)人民政府要从培养人才、促进本地区经济社会发展的角度出发,积极推进贷款学生信用体系建设,指定专人与自治区教育厅、自治区学贷中心、开发银行配合,做好贷款学生的教育、监督工作,建立良好的学生信用贷款环境。


第三章 工作内容


  第十条 自治区学贷中心、各高校会同开发银行对贷款学生的学习、生活、信用情况进行考核评价,评选诚信学生,在校内和有关宣传媒体进行通报表扬和奖励。
  第十一条 以贷款学生所在高校及生源地旗县(市、区)为单位,每学年对贷款学生信用情况进行评比、考核、排名。将信用评价结果纳入开发性金融合作机制,作为信用建设重要指标。
  第十二条 集合开发性金融合作机制的资源和融资优势,将资助贫困学生与贫困学生家庭相结合,助学扶持与政府扶贫相结合,充分发挥开发性金融合作优势。
  第十三条 金融合作各方机构定期对助学贷款开展情况、取得的效果和存在的问题进行交流、沟通,完善工作机制和考核办法,整体推进助学贷款工作的高效运行,不断深化开发性金融合作。


第四章 工作程序


  第十四条 各高校国家助学贷款管理机构将本校所有开发银行贷款学生信息,按照学生家庭所在旗县(市、区)分别建立信用档案,编制分类汇总统计表;按学年对本校开发银行贷款学生构成、来源、贷款额度、信用执行情况进行分析,撰写开发银行国家助学贷款信用分析报告,附分类汇总统计表一并报自治区学贷中心。
  第十五条 贷款学生进入自付利息和还本付息期后,开发银行委托的代理银行每季度将贷款学生的还本付息情况提供给高校助学贷款管理机构。各高校助学贷款管理机构每学年结束后,以旗县(市、区)为单位将贷款学生还本付息等情况报自治区学贷中心。
  第十六条 自治区学贷中心在接到各高校助学贷款管理机构报送的信用分析报告和分类汇总统计表后,按贷款学生生源地旗县(市、区)为单位进行全区汇总,并撰写全区开发银行国家助学贷款信用分析报告,对各地区和高校进行信用排序,报送自治区教育厅、开发银行,同时印发各有关旗县(市、区)教育部门、开发性金融合作办公室。
  第十七条 各有关旗县(市、区)教育部门应及时将贷款学生信息送达家长。对可能出现的违约行为,教育部门应直接与学生家长联系,了解学生就业情况,对因不能就业、家庭确实困难、无力偿还助学贷款的学生家庭,教育部门应及时向当地人民政府反映,通过多种方式给予适当救助。


第五章 考  核


  第十八条 各级人民政府、各有关部门及开发银行要将助学贷款信用评价作为开发性金融合作和信用建设的重要内容,定期考核、通报,并作为对生源地人民政府进行信用等级评定和年度复评的内容之一。
  第十九条 自治区国家助学贷款信用状况、违约率是开发银行对自治区教育厅、各高校进行信用评审和年度复评的依据。
  第二十条 开发银行委托的代理银行负责将贷款学生的个人信用信息录入人民银行“全国个人信用信息基础数据库”,增强贷款学生的信用自律意识。


第六章 附  则


  第二十一条 本办法自发布之日起施行,具体事宜由自治区教育厅、开发银行负责解释。





主题词:教育 贷款 办法 通知



内蒙古自治区人民政府办公厅秘书一处 2006年10月9日印发



个人承包集体企业中职务侵占罪的认定(Ⅰ)

宋晓锋


一、案情
李某,男,某市A建筑公司副经理,该公司系镇属集体企业
1989年,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费;李某自己招聘工人,发放工资,缴纳税费,李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。
2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资,清产核资时有一个工程项目应该710万,而帐面只反映了500多万,差150万,李某将对这150万元存在其他账户,未进行核资。2003年6月份公司进行改制。

二、分歧
李某在核资时隐匿150万是否构成职务侵占罪? 本案中存在两种意见:
第一种意见认为,李某构成职务侵占罪。
理由是,李某是A建筑公司副经理,A公司让李某承包工程队,尽管A公司对李某承包的施工队,没有分配人员,也没有分配施工机械,没有资金的投入,但李某与建筑公司有签订的合同证明,建筑公司批准让其全名负责施工队,即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系,李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物,只要达到数额较大,就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元,已构成职务侵占罪。
第二种意见认为,李某不构成职务侵占罪。
理由是,虽然李某是建筑公司的职工,在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系,但确定本案是否构成犯罪,是否构成职务侵占罪,关键是看其承包性质来具体加以认定。
就本案而言,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管,均由李某个人决定,A公司公司除收取施工队一定利润外,其他事均不管。并且李某在承包工程时,也没有以A公司的名义承包工程,而是将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费。综观全案,李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”,李某占有的工程队的150万元属于个人财产,因而李某不构成职务侵占罪。

三、评析
笔者赞同第二种意见,李某不构成职务侵占罪。
本案问题的关键在于:在“空壳企业”的承包经营中,对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。
“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集,一切经营事务由承包方自行解决,承包方自主经营,自负盈亏,发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包,实质是承包方独资,发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备,因而称为“空壳型企业”。
  如果承包人在承包过程中利用职务上的便利,侵占企业财产,是否能构成职务侵占罪呢?要解决这个问题,同样必须回到贪污罪的客体理论。
犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此,要成立职务侵占罪,必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯,即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。
在“空壳型企业”的承包经营中,发包方一不投资,二不参加管理,三不承担经营风险,只是按合同收取一定数额的管理费,发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论,界定财产的所有权,应当遵从“谁投资,谁收益”的原则,既然发包方没有任何投资,自然也就不享受任何收益。所以,承包企业中的全部财产,都是承包者的投资或经营所得,该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产,只是侵占自己的财产,并没有侵犯企业所有权,因而不构成职务侵占罪。
本案中,李某承包工程队时,建筑公司一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,只是每年收取一定的利费。因此,李某所谓承包的工程队,就是一个“空壳型企业”, 整个工程队完全是李某独资的。再者,李某在承包工程时,也未用A公司的名义承包工程,而是挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费,所以,李某的行为实质上是个人行为,那些认为李某是建筑公司的工作人员,承包的企业是集体企业,李某占有的是建筑公司财产的看法,只看到了承包合同的形式,没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产,都属于李某个人所有,A建筑公司并没有丝毫的损失,亦即公司财产的所有权没有受到侵犯,不具备职务侵占的客体,因而李某不构成职务侵占罪。



宋晓锋 ,管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域:公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁
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