合同风险防范全程指引之一(合同订立前)/居松南

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:07:36   浏览:9456   来源:法律资料网
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合同风险防范全程指引之一(合同订立前)

江苏唯衡律师事务所律师 居松南

摘要:合同的整个过程包括订立前、订立、履行等过程,任何一个过程中都有可能出线不可预料的法律风险,如何把握住这些风险,并在具体执行的过程中予以防范是合同订立人和履行人应当考虑的问题,合同风险的防范要从法律层面避免无效合同或无效条款的出现,同时应当结合交易实际情况着力与预先解决相应的风险问题。

关键词:合同;风险;防范

合同是民法关系中调整经济行为最常见的表现形式,合同无论是以书面方式达成还是采用其他方式,只要其内容不违反法律的强制性规定,则对签约当事人具有约束力,现今经济活动的纷繁复杂决定了合同内容的多样、复杂性,如何订立合同,起草合同对于合同当事人的风险防范有着极为重要的意义。合同订立时应当充分考虑到各种潜在风险的可能性,鉴于本文不可能全面覆盖所有的合同,但是笔者仍然试图通过对合同风险点的概要分析,以及应当采取的措施做结合相关法律及已经出线的典型案例做简要分析,希望本文对阅读者能够有所裨益。

第一部分 合同订立前的风险防范
一、先合同义务
诚实信用原则是民法的基本原则,该原则也同样贯穿于合同的整个过程也不例外。中国合同法第六条明确规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。{先合同义务}
1、 恶意订立合同的风险。
当今经济社会已是充分竞争的社会,绝大部分企业都已经不可避免地进入到白热化的竞争中去。为了打击对手,有时竞争对手会采用恶意谈判的方式进行合同磋商。竞争对手冒用签订合同的名义与对方进行多轮次的交谈,试图了解对手的各种信息。了解对手项目的大小、资金规模、人员状况、了解对手的目前的经营状况、财务状况、后期安排。这些信心通常会在和对手的假冒谈判中采用问题的方式提出来。很显然,这些信息如果被竞争对手恶意获得,将对自己产生不利影响。
2、商业秘密泄露的防范。
刚才我们已经提及了恶意的谈判磋商,但是许多的业务合作者也不一定在磋商时即存在恶意,一定的过失也有可能导致公司商业秘密的泄露。与合作者进行磋谈时的资料等可能被善意获得,获得者在今后的过程中可能由于工作的不慎等将公司有用的信息传递出去。这些问题的出现,都可能使当事人的利益受损。
3、保密协议的合理约束。
我们在办理案件的过程中,有这样的典型案例。某公司是专门从事科技开发的公司,公司的项目开发涉及到很多的技术内容,公司的项目开发需要很多人在不同的阶段进行介入,公司的项目开发还需要在一定的平台上进行测试。与此同似乎,在项目开发的整个过程中,从方案的设计到项目的完成,不断地有许多合作者寻求在项目上跟公司进行合作。针对该公司的情况,我们发现公司存在着三方面的风险,一方面是公司内部员工的项目风险。公司内部员工可能由于劳动合同的履行变化,发生人员的流动,将公司的资料泄露出去。第二方面是公司的技术协作方,可能在项目的合做过程中将公司的有关有用的技术信息或公开或占用从而导致公司的损失。第三方面是拟与该公司进行项目合做的谈判方,他们可能会基于该项目的前景全部购买该项目,也可能采用投入资金的方式不介入具体技术的安排等等。基于公司的考虑,我们为公司设计了保密方案,根据不同的对象草拟了相关保密协议,要求当事人在和任一合作伙伴进行磋商之前,即签署保密协议。该保密协议的签署使得与其磋商的任何当事方首先能将商业秘密的保守义务的重要性了熟于心,既为恶意磋商的人敲响了警钟,又为可能过失泄密的当事方提了醒。我们不能苛求与保密协议的万能,但是保密协议的签署无疑为界定各方的权利义务设定了标准和责任,可谓有百利而无一害。

二、要约的风险防范
从合同签订的一般步骤来看,合同需要当事人之间进行不断地磋商最终达成一致。随着谈判的深入,当事人之间不停地就合同的条款进行要约和反要约。并通过承诺来锁定结果。但是如何进行要约,对要约风险的防范是需要特别注意的问题。不确当的要约将会使自己落入合同义务中。不确当的要约也可能使当事人的经济利益丧失。
根据中国合同法的规定,所谓要约是指希望和他人订立合同的意思表示,这种意思表示应当符合两个条件,其一是内容具体确定,其二是表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。以上要约的定义实际上已经限定了要约人的意思表示方式,订立合同意思人有时虽自己尚没有完全订立合同的意思,但其行为已被法律定义为要约,则相对人可以依据法律规定主张要约成立,进而以承诺已经发生为由认为合同成立。
一个简单的例子为悬赏广告,某人含有重要证件的包丢失后,为了尽快地找到包,刊登了悬赏广告,明确说明谁捡到包后重赏多少元。后拾到该包的人向其主张赏金,悬赏人后悔,双方诉诸法院。法院通过判决认定双方合同成立,悬赏人应当向拾到包的人支付相应的金钱。本案就是因为悬赏人所作的意思表示完全符合了要约的定义,则其应当受其约束的
这种类似情形通常在国际货物买卖中尤为需要注意,如果没有在发盘的中予以密切注意,极有可能受制于发盘。要做到好的发盘,又要防止一下落入合同成立的境地,则需要认真分析合同的主要内容是什么。一个典型的买卖合同包括货物的数量和货物的价格,以及货物可以交付的时间,以上三者双方达成一致合同就能成立,其他的条款可以通过商业习惯及法律规定予以补充。
当然,若当事人希望通过多次发盘接盘订立合同,从而留有余地的,则在发盘时不应将全部的内容表明在内,那么在收到接盘人的接盘后,还可以根据接盘人的条件做相应的补充和调整,当然如果市场行情十分乐观的情况下,当事人想抓住一切可以订立合同的机会时,当事人应当将全部的发盘内容予以明确,这样在收到符合承诺意思的接盘时,双方合同即可以订立。

三、承诺的风险防范
根据中国合同法的定义,承诺是受要约人同意要约的意思表示。同时承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。所谓承诺是针对合同订立意思的正面回应。
我们从两个角度来防范承诺的风险:
(一) 希望承诺立即生效
机会的把握对当事人来说十分重要,稍纵即逝的商业机会以为着金钱利益的损失或得利,如果当事人希望承诺立即生效,则应当符合承诺的法定条件。
1、 时间条件。根据要约的内容,如果要约明确了承诺的时间条件,则承诺人应当在约定的时间内做出明确的意思表示,否则就丧失了订立合同的机会。
如果要约没有明确承诺的具体时间,承诺人应当在合理的期限内做出回应,当然这种合理的期限应当结合交易的习惯等综合加以考虑,法律无法对合理的期限做出一个明确的时间约定,毕竟整个交易是的纷繁复杂的。
2、 承诺的方式。承诺的方式存在很多种,特别是当今社会信息特别发达的情况下,通讯的手段日益快捷化。
承诺系到达要约人时方为生效,但是现在电话、传真、电传、email等通讯方式是属于几乎零时间的通讯方式,那么承诺应当从上述信息能够发送到要约人的系统,或被要约人接到之时开始计算。
特别需要说明的是,如果承诺以信函的方式发出,法律明确规定该承诺的时间应当从发出信函的时间开始计算。
(二)不希望承诺立即生效
在商业活动的过程中,仍然有相当部分的当事人不希望自己立即受承诺的限制,而希望自己能够留有充分的回旋余地,为下一步的谈判提供相应的筹码,如果当事人有上述考虑,我们建议当事人可以采用以下方式避免风险的发生。
1、新要约。
所谓新要约是指承诺的内容实质性地改变了原要约的内容,那么这种承诺不应当被理解为愿意接受原要约的约束,而是承诺人向要约人发出了一项新的要约。当然这种方式又回到了本文曾经论述要约的风险点上。如果承诺人仍然不希望自己被一项完全符合要约定义的新要约所约束,那么在对要约人的要约的回应上,可以实质性地对其进行更改,同时不应使得自己完全符合要约的定义。具体的在商业交易的过程中,需要根据实际的情况去把握,这里不再赘述。
2、撤回承诺。
根据法律规定,承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时道道要约人。在撤回承诺的方式下,很明显,采用信函的方式要比其他方式容易许多。
3、注意不要以事实或行为成为承诺的意思表示。
法律规定合同订立的方式可以是书面的口头的,当然也可以是以自己的行为做出某项意思表示。举一个简单的例子,比如某人需要某项物品或货物,向另外一方发出要约,另外一方虽然没有明确表示同意,但是立即将该项物品或货物必不可少的说明文件寄给了对方,或者派人将货物直接运抵要约人。这种以行为所作的意思表示在法律上完全构成承诺的意思。当事人应当受其约束。当然那刚才的举例稍显简单,作为当事人而言如果不愿意立即订立合同,那么至少在采取任何行为时应当谨慎从事,咨询一下自己的法律顾问显得很有必要。

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作者:居松南 13851473926
单位:江苏唯衡律师事务所律师
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关于开展危险化学品安全管理专项整治工作的通知

国家经贸委 国家安全生产监督管理局 公安部


国  家  经 济 贸 易 委 员 会
国 家 安 全 生 产 监 督 管 理 局
公        安       部
监       察       部
卫       生       部
国 家 工 商 行 政 管 理 总 局
国 家 质 量 监 督 检 验 检疫总局
国 家  环  境 保 护  总  局 文 件

国经贸安全〔2002〕327号


关于开展危险化学品安全管理专项整治工作的通知

  各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府、经贸委(经委)、安全生产监督管理机构、公安厅(局)、监察厅(局)、铁路局、交通厅(局)、卫生厅(局)、工商局、质量技监局、环保局,国务院有关部门,新疆生产建设兵团,有关中央管理企业:

  近几年,危险化学品泄漏、丢失和运输危险化学品车辆翻车等事故时有发生,并呈逐年上升势头,对人民群众生命财产构成严重威胁,造成了极坏的社会影响。江泽民总书记、朱容基总理等党中央、国务院领导同志对此高度重视,明确指示要对危险化学品从各个环节上加强管理,确保广大人民群众的生命财产安全。为此,结合贯彻落实新修订公布的《危险化学品安全管理条例》(国务院令第344号,以下筒称《条例》),根据国务院在全国范围内开展危险化学品安全管理专项整治工作的决定和国务院领导同志指示精神,现就有关事项通知如下:
  一、整治工作的指导思想和目标
  以江泽民总书记"三个代表"重要思想为指导,深入贯彻中央经济工作会议、全国整顿和规范市场经济秩序工作会议和2002年5月14日全国安全生产电视电话会议精神,以《条例》和有关法律法规为依据,坚持"安全第一、预防为主"的方针,突出重点,依法整治,标本兼治,综合治理。通过整治,规范危险化学品市场经济秩序,在危险化学品生产、储存、经营、运输、使用和废弃处置等各个环节建立健全并全面落实安全管理制度,消除事故隐患,健全防范措施,有效遏制危险化学品重大、特大事故的发生,促进危险化学品安全管理工作稳定好转。
  二、整冶工作的范围和重点
  这次整治工作的范围包括危险化学品生产、储存、经营、运输、使用和废弃处置等各环节。重点是:剧毒化学品和液化气体从业单位;不具备安全生产基本条件以及不符合有关资质要求的危险化学品从业单位;存在重大安全事故隐患的从业单位。同时严厉打击利用危险化学品从事各种违法犯罪的活动。
  三、整治工作的主要任务
  (一)整顿危险化学品生产、储存和使用企业。凡采用国家明令淘汰的落后工艺、装备及不具备安全生产基本条件的生产企业,一律取消其生产资格,予以关闭,吊销其营业执照;凡非法从事危险化学品生产的企业和单位,依法予以查处;凡不符合有关安全、环保、职业病防治等法律法规和规章要求使用氰化物的各类小金矿和小电镀厂(包括小电子器件生产企业),予以关闭,吊销其营业执照;其他生产、储存和使用企业(单位),都要按照《条例》和有关法律法规的规定,严格进行整顿。
  (二)整顿危险化学品经营企业和销售网点。要按照《条例》和国家标准的规定,重新审查、核发危险化学品经营许可证。对经营场所、经营设施、从业人员素质及安全管理措施等不符合规定的,要限期整改,整改后仍达不到要求的,取消其经营危险化学品的资格,吊销其营业执照;要对剧毒化学品的经营实行严格的管理,从严审查有关资质条件,督促企业健全各项安全管理制度,落实安全防范措施。坚决依法查处各类非法经营场(点)和销售网点,依法规范危险化学品的销售行为。
  (三)深入进行危险化学品运输整治。要全面贯彻落实危险化学品运输资质认定制度和危险化学品运输从业人员从业资格管理制度,对不符合资质条件的企业和单位,要强制其停止危险化学品运输活动;要组织对所有从事危险化学品运输的车辆、船舶等运输工具及其负载的槽罐、设备、设施的安全技术状况进行一次全面检查,从严核发危险化学品运输车辆及其负载的槽罐和其他容器的检验合格证明,从严管理危险化学品运输车辆的证照审验。要对剧毒化学品运输的各个环节实行严格的管理,严格执行剧毒化学品公路运输许可管理制度,落实安全管理的措施和责任,并加强监管;要坚决禁止在内河、内湖进行剧毒化学品运输。
  (四)整顿危险化学品的包装管理。要依照《条例》规定对用于危险化学品的包装物和容器(包括用作运输工具的槽罐)实行定点生产。危险化学品生产、分装企业和单位必须使用定点企业生产并经国家法定检测、检验机构检验合格的包装物和容器,不得采购和使用非定点企业生产的产品或未经检验合格的产品。使用中的压力容器应按照有关规定实施严格的定期检验制度。
  (五)整顿危险化学品从业单位的安全管理。所有危险化学品从业单位都要依照《条例》和有关法律、法规的规定,按照专项整治工作的要求,进行对照检查和整改,切实建立健全安全管理制度,落实安全生产责任制,要认真执行危险化学品安全技术说明书和安全标签制度。剧毒化学品从业单位要对剧毒化学品实行全程动态跟踪管理,建立健全生产、储存、使用和销售、购买等各环节的登记制度,落实储存、保管安全管理措施,如实登记销售、购买和发放、领用等环节的流向记录,严防丢失、被盗。对危险化学品生产操作人员、仓库保管员、运输驾驶员、押运人员、运输船船员、销售、采购人员等各类从业人员开展安全教育和培训,实行持证上岗制度。
  (六)落实危险化学品安全管理职责,强化监督管理。各地区、各部门要按照《条例》的有关规定,切实落实本地区、本部门危险化学品安全管理的职责,建立监督管理的工作制度,将各项管理措施落到实处。同时,要切实加强基础工作,全面实施危险化学品登记制度,建立全国危险化学品安全管理数据库,为危险化学品安全管理、事故预防和应急救援提供技术、信息支持。地方各级政府和危险化学品从业单位要尽快制定和完善化学事故应急预案,逐步建立起化学事故应急救援体系。
  四、整治工作的方法步骤
  全国危险化学品安全管理专项整治工作,从2002年5月份开始,年内基本完成。分四个阶段进行:
  (一)宣传发动和组织部署阶段(时间约为1个月)。
  各地区、各有关部门要利用各种媒体,采取多种形式,大力宣传党中央、国务院关于安全生产工作的方针、政策和有关法律、法规以及开展危险化学品安全整治的要求。同时要结合本地区、本部门实际,认真组织制定实施方案,周密部署,精心组织实施。
  (二)调查摸底和企业自查自纠阶段(时间约为3个月)。
  各地区要组织开展调查,摸清本地区危险化学品从业单位和危险化学品包装物生产企业的底数,包括企业数量、分布、经营范围、规模、管理状况和重要的危险源数量及其分布等基本情况,确定本地区整治工作的重点范围和重点单位。在此期间,要部署、指导并督促危险化学品从业单位对照《条例》和有关规定开展自查自纠和事故隐患整改工作。
  危险化学品从业单位在自查整改完成后,应逐项就本单位贯彻执行《条例》和有关法律法规管理规定的情况写出报告,报当地人民政府危险化学品安全管理专项整治领导小组办公室。需要申领许可证或资质认可证件的企业,按规定的程序和要求申领或重新申领。
  (三)集中整治阶段(时间约为3个月)。
  地方各级人民政府要组织有关部门成立联合检查组开展检查和集中整治工作。对自查整改达不到《条例》和有关规定要求或者不具备安全生产基本条件的危险化学品从业单位,要责令其立即停业整顿。被责令停业整顿的企业,经整改达到有关要求的,须经省人民政府或其授权部门批准后方可恢复生产;整改后仍达不到规定要求的,要予以关闭,吊销其营业执照。
  要依法严肃查处危险化学品重大、特大事故,严肃查处拒不执行《条例》规定,顶风违法、违规的单位和责任人。
  (四)检查验收阶段(时间为2个月)。
  地方人民政府要对其下一级政府的专项整治工作进行验收。国务院有关部门组成联合检查组,对各地区的专项整治工作进行抽查。对验收或抽查不合格的地区,要责令其进一步落实整治措施,加大整治力度,限期完成整治任务。
  五、整治工作的要求
  (一)提高认识,加强领导。地方各级人民政府和有关部门的负责同志要认真学习和领会党中央、国务院领导同志对加强危险化学品安全管理的一系列指示精神,充分认识整治工作的重要性、必要性和紧迫性。各省、自治区、直辖市人民政府要成立由政府负责同志挂帅,经贸、安全监管、公安、监察、铁路、交通、卫生、工商、质检、环保等有关部门市组成的危险化学品安全管理专项整治领导小组,切实加强对整治工作的领导和督查。同时,要层层落实责任,坚持求真务实,扎实工作,采取一切必要措施,保证整治工作取得实效。
  (二)突出重点,依法整治。要注意结合本地区、本部门实际,抓住危险化学品安全管理中存在的薄弱环节,突出重点开展整治。要通过整治,确保《条例》等有关法律、法规得到贯彻落实。
  (三)明确职责,协调行动。危险化学品安全管理专项整治工作要坚持"全国统一部署,地方政府负责,部门指导协调,各方联合行动"的要求。全国整治工作由国家经贸委、安全监管局牵头,会同公安部、监察部、铁道部、交通部、卫生部、工商总局、质检总局、环保总局等部门指导和协调。各部门要按照《条例》赋予的职责,按照全国整治工作的统一部署,督促和指导本系统有关单位在地方人民政府的统一组织和领导下落实各项整治措施。要抓紧清理、修订或制定与《条例》相配套的部门规章或标准,完善危险化学品安全监督管理的法律、法规体系。各地区和各有关部门要密切配合,协同作战,各司其职,各负其责,确保整治工作协调一致,形成齐抓共管的良好局面。
  (四)标本兼治,综合治理。整治工作要坚持立足治本,搞好标本兼治和综合治理,做到多管齐下。要将整治与建立健全安全管理制度,促进依法经营、依法监管结合起来;与推进科技进步,提高安全技术水平结合起来;与整顿和规范市场经济秩序结合起来;与产业结构调整,推动产业升级结合起来;将集中整治与建立长效机制结合起来,进而达到危险化学品安全管理长治久安的目的。
  (五)广泛宣传,强化监督。要充分利用多种渠道,开展宣传,普及安全知识。充分发挥新闻媒体舆论监督作用,发动广大职工和人民群众积极参与并监督,形成有利的社会舆论氛围,促进整治工作的深入进行。
  (六)严格纪律,依法问责。各级负有审批、许可和监督管理职能的有关行政管理机构一定要切实履行职责,坚持"谁发证,谁审批,谁负责"的原则,加强监督检查。对于不认真履行监督管理职责,失职、渎职和滥用职权的有关人员,要依照《条例》和《国务院关于特太安全事故行政责任追究的规定》(国务院令第302号)的有关规定严肃处理。

二○○二年五月十七日

略论有法不依原因及其对策

田宝会


  有法不依的原因是多方面的,但主要表现为以下几点:

  1.缺乏对执法权力的制约。以权力制约权力,是近现代政治民主化和法制化运行的法则,科学的权力制约应具备三大特征:一是权力制约的全面性;二是权力制约的相互性;三是权力制约的可行性。然而,我国现阶段对执法权力的制约,无论是在制约机制的设计上还是运行中,都存在着明显的缺陷。首先,立法对执法缺乏有效制约,既无财政和人事任免等方面的直接有效控制权,又无审计监督和其他有效手段,无以制约执法过程,致使人大监督缺乏力度;其次,执法权力内部缺少相互制约机制,除了办理刑事案件中法律规定公安机关、检察机关和人民法院存在一定程序的相互制约以外,其他执法活动都只有本系统内部上级对下级权力行使的单向监督,执法权力间的平行或交叉双向制约均不存在;再次,执法机构的配置与运行缺乏相互制约,导致为政不廉,工作低效,执法不力,执法效果不佳。

  2.没有健全、高效的执法监督机制。我国目前的执法监督,无论是执法内部监督,还是执法外部监督,其效能都是不高的,主要原因是执法监督机制本身不够健全,尤其是执法外部监督机制及其相关机制的不健全,是造成执法监督不力的根本原因。而执法监督不力,必然会导致有法不依、执法不严现象的难以根除。

  3.地方保护主义、部门利益驱动。有的执法部门受地方党政个别领导的干预、唆使,让法律为地方或部门的不正当利益服务;有的执法部门在办案中偏袒本地当事人,争案件管辖权,作不公正裁决或推卸责任;有的地方机关和个人阻碍法院判决的执行,以扣押人质的方式追讨债款;有的党政领导甚至执法部门或公开参与和支持,或暗中纵容包庇,凭借靠山大、关系网宽、保护层厚,钻法律和政策的空子,千方百计逃避法律的制裁。

  4.封建专制思想的影响。几千年传统专制观念积淀成一种凝固的民族心理,至今仍是根深蒂固的,它与现代社会主义法律制度产生严重的冲突,成为阻碍当代社会走向现代法治的重负。一是“人治”、“权大于法”观念与“法治”、“权力必须受法律约束”观念的冲突。二是传统法观念与现代法观念的冲突。三是等级观念与法律平等的冲突。四是一些基层受宗法家长统治影响,诉讼“私了”,甚至公然抵制公正执法,成为基层执法的拦路虎。

  切实解决有法不依问题,主要应采取以下几方面的措施:

  1、加强对执法权力的制约。在我国现阶段,一方面要通过赋予人大及其常委会一些实质性权力,使立法对整体执法机关和执法过程形成有效制约;另一方面要对我国执法系统内部各项执法机能的配置进行重新设计,构造平向或交叉的双向制约机制,与现行上级对下级的监督制度相结合,使执法权力运行实现全方位制约。

  2、完善执法监督机制。首先应使执法的外部监督规范化。这就是要通过立法使外部监督的形式、程序、方法、效力规范化、具体化,使外部监督具有可操作性和效力发挥的法律保障。其次,应建立外部监督和内部监督的联动机制。因为只有外部监督和内部监督密切配合,协同作用,才能形成对执法过程的全方位监督。最后,应建立执法监督的司法救济机制,即在执法监督活动受到不法权力阻挠和非法处分导致监督无法进行的情况下,经由法定程序直接启动司法程序,以司法手段保障监督主体合法权力和监督活动继续进行。

  3、必须防止和解决地方主义问题。各地区各部门必须严格维护法制的统一,不允许搞那种损害全局利益的部门利益、地方利益,不允许有令不行,有禁不止。各级党政领导要支持执法部门坚持原则,严格执法,并加强监督检查,发现地方保护主义的问题,要坚持纠正。对有禁不止违反纪律,坚持搞地方保护主义的办案人员和党政干部,应按干部管理权限由有关部门给予党纪政纪处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。

  4、大力宣传社会主义法制,增强全体社会成员的法制观念和守法意识。首先要从党政领导做起。各级党政领导不仅要学法、知法、懂法,而且要守法、用法;克服“人治”、权大于法的封建特权观念及计划经济条件下单纯依靠行政命令实行管理的思想方法和工作方法。其次,在党政机关、军队、企业、学校和全体公民中,都要加强法制宣传和教育。同时要大力推进依法治厂、依法治村及各行各业的依法治理活动,努力增强全民的法制观念。