我国律师文化建设的现状研究/郭力

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 01:36:44   浏览:9261   来源:法律资料网
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我国律师文化的现状研究

河南颖滨律师事务所 郭力

律师文化建设是司法部及全国律师协会着力倡导和支持的重要工作之一,特别是全国律师协会最近专门在北京召开研讨会,起草了《中国律师文化建设纲要》,以及全国律协发布的《2006年中国律师业发展报告》都是对律师文化建设的高度重视的体现,作为一名律师,对律师文化现状进行研究,从而能够在研究、学习中得出律师文化建设的体会、感受,进而能够推进律师文化建设,当然是义不容辞的责任和义务。
一、 律师文化的概念和内涵
众所周知,对任何一件事物、工程、现象的研究,首先要弄清被研究的对象是什么。同样,对律师文化研究也要首先从律师文化的概念、内涵入手,唯有如此,才能目标明确、方法得当、深入浅出,得出律师文化建设的真谛。
律师文化,顾名思义是律师的文化,它应包括律师个体的文化、律师事务所集体的文化、律师协会团体的文化。它是一种意识形态,律师意识形态的好坏、优劣、先进性与否直接关系到律师业生存、发展的质量,也是律师业是否有竞争力的重要保证。
律师文化具体表现在律师的个人气质、人格魅力、道德水准、精神风貌、执业水平、社会责任、律师事务所(律师协会)的服务标识、管理规范、丰富多彩的文化生活等。律师要有仗义护法的使命,诚信执业的道德,高超的护法之策,赤诚仗义执言之情,律师业务拓展领域广泛,具有良好的经济效益和社会效益,具有严谨细致、克难制胜,化腐朽为神奇的创新精神;具有良好的价值观;具有责任、诚信、协作、创新的核心理念;具有学者型、政冶家型、社会活动家型、企业之友型的律师风采。
二、律师文化的现状及存在的问题
我国的律师文化尚处于萌芽阶段或者说至多是初级阶段。世界著名的心理学家马斯洛需要层次论指出,人类需要的五个层次:生理需要、安全需要、社会需要、尊重需要、自我实现。而温饱阶段考虑的是生理和安全需要;小康阶段考虑的是社会需要、尊重需要;富裕阶段才考虑到自我实现问题。虽然其这种划分有片面性,但从另一种角度来看,其有相当合理的成分。我国的律师业起步较晚,新中国成立之前,律师大多数被人们称为“讼棍”,不为民众所尊重,也是生活逼迫及社会大环境所造成的,但也出现过大律师施洋、史良等具有铁血骨气的律师或“讼师”。解放初期,一直是进行无产阶级专政、军管或者打击国民党残余势力,几乎没有律师业务的开展。文化大革命开始后,砸烂公、检、法,群众专政盛行,当然律师业也一样无一幸免。直到1980年8月五届全国人大常委会第十五次会议颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》,律师制度得以恢复和发展。但当时的律师是国家法律工作者,国家核发编制,象现在的公务员一样,是国家公职人员,具有强烈的优越感。许多律师都是国家任命、指派,情愿不情愿,专业非专业的都成为了所谓的律师,文化层次、素质水平参差不齐。对于律师文化建设来说,至多有部分地区、部分律师的“自发”行为。1986年,司法部开始组织律师资格统一考试,2001年12月,全国人大常委会通过系列的《法官法》、《检察官法》、修订了《律师法》,确立了统一的国家司法考试制度。律师的准入制度逐渐走向规范并与世界接轨。律师队伍的素质明显提高,越来越年轻化、专业化、律师文化建设的内涵越来越丰富、基础越来越稳固。
就我国律师文化现状而言,可概括为,正从自发阶段到自觉阶段过渡。全国律师文化建设极不平衡。律师文化建设的盲目性、无序性,缺乏成熟的律师文化建设的经验,律师文化对许多律师事务所、律师、律师协会来说是一种新事物、新现象,尚处于起步阶段,缺乏丰富的具体的感性材料。
对于经济较为发达的北京、上海、天津及沿海开放城市、以及内地省会城市为数较少的精英律师齐头并进,已经从温饱走向小康,甚至走进富裕。因此,这些地区的律师文化建设较为先进。因为只有他们才真正从国内走向国际,从诉讼走向非诉讼,从“自发”走向“自觉”,并与国外律师相互交流,建立了较为具有中国特色的律师文化制度,代表了较高水准的律师文化水平。他们无论从政治上、经济上、文化上,还是从人文的关怀方面都优越于中西部及欠发达地区的律师。
对于执业5年以上的中西部律师而言,律师文化也是“小荷才露尖尖角”,有了一点律师文化建设的启迪,受发达地区的律师文化的熏陶,极想尽快建立自己的律师文化,但大多是“东施效颦”,盲目学习,没有形成自己的律师文化理念。还有部分刚刚摆脱贫困走向小康的律师,纯粹属于“乐不思蜀”的一族,有了一点成绩,沾沾自喜,为了一点荣耀,竭力争取,得到后又不加珍惜,这类律师对于律师文化大言不惭,子虚乌有,根本没有一点律师的素养。
对于执业5年以下的中部律师及大多数的西部律师而言,律师文化是可盼而不可及的。因为他们刚刚从事律师行业,或者说执业经验不丰富,加之基层法律服务所的无序竞争,社会关系少,社会阅历少,本地区经济发展较弱,再者许多律师事务所名为团队,实为各自为战。新律师得不到指导帮助,办案中,照本宣科,按图索骥,实务中眼高手低,无从下手。因此,这些律师竞争力较弱,加上团体会员费、个人会费、年检费、保险费等集于一身,一年下来,几乎没有什么节余,甚至有些律师连上述费用也难以承受。如果给他们谈律师文化,无疑是不切实际。特别是西部地区许多县市律师凤毛麟角,严重缺乏,西部地区地广人稀,经济欠发达,许多人打官司根本找不到律师或者律师很难挣到较高的代理费,这些人仅温饱问题尚未解决,一味发强调律师文化建设,也只能是望之兴叹。
地方各级律师协会大多是名存实亡,或者说是根本没有开展业务。因为,众多的律师协会还没有从司法行政主管部门中脱离出来,律协秘书长大多是由律管处(科)长兼任。律师协会的章程也是形同虚设。只有珠海、深圳等地律师协会才勉强通过直选的方式选出了自已的律师协会会长,购置了自己的会所,真正成为了的自律组织。但必竟为数较少。
二、 推进律师文化建设的必要性和紧迫性
虽然,我国律师文化建设现状不容乐观,但从中央到地方各级党委、政府以及司法行政主管部门已经认识到律师文化的积极性,并已着力开展各种活动,创造各种条件丰富律师文化生活。胡锦涛总书记、温家宝总理也先后对律师队伍建设做出重要指示,即有鞭策又有鼓舞,这是律师文化建设好的开端。之所以这样,是与律师文化建设的必要性和紧迫性分不开的。
党的“三步走”战略步骤的提出以及实施过程明确了我国在本世纪中叶,人均国民生产总值达到中等发达国家水平,人民生活比较富裕,基本实现现代化。再者,我国已经加入了WTO五年多的时间,许多领域与国际接轨步伐加快,迫切要求中国律师走向世界,律师文化建设与世界同步。
通过律师文化建设,可以提高律师队伍的整体社会形象,形成一整套律师队伍的行为规范和思维模式,进而提高律师的人文精神、服务宗旨、职业道德、行为习惯、品牌效应、管理方法、知识产权、工作环境等。同时,律师文化建设对律师、律师事务所、律师协会具有自我规范作用,提高凝聚力、协调三者关系,提升律师素质与品位,从而增强律师执业的竞争力。
三、 律师文化建设的对策和思路
律师文化要建设好,首先,要从政治上关心。把律师的冷暖放在心上,把律师吸收进党组织、人大、政协,在提高他们地位的同时,也相应地提高了人大、政协部门参政、议政、决策的能力,为我国构建和谐社会出力献策。我国现在正处于转型期,各种矛盾交织,尤其是在征地、拆迁、企业改制方面,突发矛盾时有发生,群体性上访、诉讼案件不断出现,律师作为社会人、自由职业者,以自己的人格魅力、道德素养、知识水平能够更容易感化公众。司法部也及时提出了律师及时化解矛盾的意见。如果律师没有什么文化水准,混同一般人,是根本得不到群众信任的。其次,要从政策上支持。司法部及地方各级司法行政主管部门要从全局出发、长远出发,规范基层法律服务所以及部分“?律师”、“野律师”,为律师从业创造良好的执业环境。法律服务所设立的初衷是为了缓解我国律师紧张的局面,为地方基层群众提供法律咨询帮助。现实生活中,法律服务所涌进城市,打着律师的牌子,进行收费代理,与律师事务所进行不正当竞争。尤其是欠发达的中西部地区,律师业务本来就不好做,加上法律服务所的“低价竞争、“夸海口竞争”无疑给律师业务雪上加霜。再次,从经济上扶持。国家可以对中西部律师及律师事务所、律师协会从财政上给予支持,拨出专项资金为律师文化建设给予帮助。对执业3年以下的律师强制推广“带薪制”、“底薪加提成制”,减免各种费用,使新律师、中西部律师能够轻装上阵,迎头赶上发达地区的律师文化建设水平。凡是从事律师执业的人员,在初始执业时免费发放律师徽章、律师工作装、律师职业装,让公众更容易识别律师。最后,要通过各种喜闻乐见的形式丰富律师的文化生活,提高律师的整体素质。各级律师协会及司法行政管理部门要利用每年的律师培训时间,教育培养律师的律师文化意识,努力造就一支适应新形式,政治坚定,业务精通,作风过硬,追求公正的律师队伍。建立律师诚信档案,加大对不良行为的监管力度。开展各种文体活动、征文活动、专题报告,参加学习等方式,促进律师树立正确的世界观、人生观、价值观、金钱观。
在律师文化建设中还要处理好几个关系:
(一)、律师文化建设与律师职业道德的关系。
《律师职业道德和执业纪律规范》规定了律师职业道德的内容为:服务于社会主义和人民利益,忠于法律和事实,坚持真理,维护正义,道德高尚,廉洁自律,诚实信用,尽职尽责,保守执业秘密,同业互助,公平竞争,勤于学习,提高素养。从中可以看出二者的关系是相通相融,律师职业道德是律师文化建设中不可缺少的重要内容,律师职业道德水准直接影响到律师文化建设。
(二)、律师文化建设与律师执业的关系
律师文化是律师执业的重要内容,律师文化直接影响到律师执业水平,每个律师都要从我做起、从细微之处做起,才能提高律师执业水平。同时,律师执业水平也反过来影响到律师文化建设。如果律师不敬业,不尽责,不按律师执业规范工作,那也就谈不上律师文化。
(三)、律师文化建设与律师党建的关系
江泽民同志提出的“三个代表”思想,真实地说明了中国共产党代表了先进文化的发展方向。律师文化建设不可能脱离社会成为独立的文化。在市场经济发展与世界接轨的同时,中国共产党领导中国人民进行了一系列的改革,这就要求律师适应时代潮流,积极参与改革、发展。律师作为中介组织,在社会大环境下,自然在其先进律师文化建设中,必须保持“三个代表”不动摇,不能脱离党的领导。不断在律师队伍中发展党员,开展党建活动,使党员律师成为律师文化建设的主力军、先行者,极力推进律师文化建设。另一角度看,律师文化建设好了,律师的整体素质提高了,符合党员标准的律师就多了,同时,又能促进党建工作。
(四)律师文化建设与和谐社会建设的关系
通过律师文化建设,提高律师的整体素质,进一步为构建和谐社会出力献策。特别是胡锦涛总书记提出的“八荣八耻”教育,正是为构建和谐社会,从思想意识上提高全民素质的具体体现。因此,要把牢固树立社会主义荣辱观与推进社会主义律师文化建设相结合。加强社会主义荣辱观教育,是建设社会主义文化的重要内容;推进社会主义文化建设,是树立和弘扬社会主义荣辱观的重要载体。要将开展社会主义荣辱观教育与当前正在着力推进的社会主义律师文化建设紧密地结合起来,把社会主义荣辱观作为律师文化的价值取向,贯彻于律师文化建设的具体环节中。充分发挥文化启迪思想、陶冶情操、传授知识、鼓舞人心的积极作用,通过推进律师文化建设,教育律师培养与社会主义荣辱观相适应的价值取向、职业操守、行为方式和生活信念,引导律师事务所树立符合社会主义荣辱观要求的工作理念、专业品牌、团队精神、协作意识,保障律师队伍的健康发展。在和谐社会建设中,严格按照司法部《关于加强对律师办理重大敏感群体案件指导监督的意见》、《关于进一步加强法律服务行风建设的通知》的要求,提高律师文化建设水平,为和谐社会建设提供有力的法律保障。
在律师文化建设中还要抓住一个重点,发挥点面结合作用。
各级律师协会是律师文化建设中的重点,创造条件积极发挥律师协会的作用,使律师协会真正成为律师的“娘家”、律师的文化中心、交流中心、娱乐中心,律师的保护伞、遮荫处。真正做到律师有事找律师协会。各级司法行政部门积极引导帮助律师协会真正从行政管理部门脱勾,成为真正的自律性组织。也只有这样才能建设良好的律师协会文化。律师事务所是律师文化建设点面结合部,要积极发挥其作用。律师事务所要做品牌,宣传自己的律师,提高整体水平,从时时处处关心新律师,支持年轻律师,提高老律师,使律师在轻松愉快的氛围中工作,使律师干有奔头,做有思路,行有标尺,让律师文化建设在律师事务所达到最佳的结合。围绕“坚持信念、精通法律、维护正义、恪守诚信”的总体要求,加强律师宣传力度。推出一批人民满意的先进典型,包括为党和国家工作大局服务的典型,为维护弱势群体权益服务的典型,长期面向基层、为基层群众服务的典型,树立律师队伍良好社会形象,使社会各界和广大人民群众更加了解和支持律师工作。


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北京市人民政府关于修改《北京市职工因工伤亡事故处理实施办法》部分条款的决定

北京市人民政府


北京市人民政府关于修改《北京市职工因工伤亡事故处理实施办法》部分条款的决定
北京市人民政府


现发布《北京市人民政府关于修改〈北京市职工因工伤亡事故处理实施办法〉部分条款的决定》,自1998年1月1日起施行。《北京市职工因工伤亡事故处理实施办法》依照本决定修正后,汇编重新公布。


市人民政府决定对《北京市职工因工伤亡事故处理实施办法》的部分条款作如下修改:
1、第二条修改为:“凡本市行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称企业)职工因工伤亡事故的调查处理,均适用本办法。”
2、第四条修改为:“职工因工伤亡事故,分为以下6类:
“(一)轻伤事故:负伤休息一个工作日以上,尚未构成重伤的事故。
“(二)重伤事故:按照国家有关重伤事故范围的规定执行。
“(三)死亡事故:一次死亡1人以上的事故。
“(四)重大死亡事故:一次死亡3人以上的事故。
“(五)特别重大事故:民航客机发生的机毁人亡(死亡40人以上)事故;专机和外国民航客机在中国境内发生的机毁人亡事故;铁路、水运、矿山、水利、电力事故造成一次死亡50人以上,或者一次造成直接经济损失1000万元以上的;公路和其他发生一次死亡30人以上或
者直接经济损失在500万元以上的事故(航空、航天器科研过程中发生的事故除外);一次造成职工和居民100人以上的急性中毒事故;其他性质特别严重、产生重大影响的事故。
“(六)急性中毒事故:企业由于生产过程中存在有毒物质,在短期内大量侵入人体,使职工立即中断工作并须进行急救的中毒事故。”
其他条款中的事故种类,根据本条进行相应修改。
3、第五条第二项修改为:“重伤事故、急性中毒事故、死亡事故,报告企业所在区、县劳动保护监察机关、企业主管部门和有关部门。”
第三项修改为:“重大死亡事故,报告市劳动保护监察机关、企业主管部门和有关部门。市劳动保护监察机关接到事故报告后,应当立即报告市人民政府和劳动部。”
第四项修改为:“市劳动保护监察机关直接监察的企业,发生重伤事故、急性中毒事故、死亡事故和重大死亡事故,直接报告市劳动保护监察机关、企业主管部门和有关部门。”
删去第五项、第六项。
第七项修改为:“涉及两个以上企业的伤亡事故,由伤亡职工所在企业报告,涉及的相关企业也应当及时向有关部门报告。”
增加第二款:“特别重大事故的报告、调查、处理,按照国家有关规定执行。”
第二款改为第三款,修改为:“企业应当建立职工伤亡事故档案,填写《企业职工伤亡事故登记表》,有关责任人员或者企业负责人对因工伤亡事故不得隐瞒、虚报或者故意拖延不报。”
第五条及其他条款中的“市总工会”、“区、县人民检察院”改为“有关部门”。
4、第六条第三项修改为:“死亡事故,由企业主管部门或企业组织调查,于事故发生后25日内填报《企业职工伤亡事故调查报告书》。”
第四项修改为:“重大死亡事故,由企业主管部门或企业组织调查,并于事故发生后30日内填报《企业职工伤亡事故调查报告书》。”
第六条及其他条款中的“《职工死亡、重伤事故调查报告书》”改为“《企业职工伤亡事故调查报告书》”。
5、删去第十三条。
6、第十四条改为第十三条,修改为:“市、区、县劳动保护监察机关接到重伤事故、死亡事故的《企业职工伤亡事故调查报告书》后,应在30日内批复;市劳动保护监察机关接到重大死亡事故的《企业职工伤亡事故调查报告书》,应在90日内报市人民政府审查批复。”
7、增加一条作为第十四条:“企业发生职工因工伤亡事故,由市、区、县劳动保护监察机关按照事故处理权限对企业处以罚款,罚款总额不超过10万元。具体处罚如下:
“(一)发生一起急性中毒事故,每中毒1人,罚款2000元。
“(二)发生一起重伤事故,每重伤1人,罚款5000元。
“(三)发生一起死亡事故,每死亡1人,罚款1万元。
“(四)发生一起重大死亡事故,每死亡1人,罚款1.2万元。
“涉及两个以上企业的伤亡事故,应当按照事故责任轻重程度分别处以罚款,但是罚款总额不超过该起事故的罚款数额。”
8、增加一条作为第十五条:“企业发生职工因工重伤事故、死亡事故、重大死亡事故和急性中毒事故后,隐瞒、虚报、故意拖延不报、故意破坏或者伪造事故现场的,以及接到劳动保护监察机关限期整改通知书后逾期不改发生职工因工伤亡事故的,按照本办法第十四条规定的标准加
倍处罚。”



1997年12月31日
当代中国的社会转型与法治路径选择

高军
(江苏技术师范学院人文学院 江苏常州 213001)

[摘要]:转型时期的中国正在面临着众多复杂的社会问题,如果处理得不好,将直接影响和谐社会建设,甚至酿成社会的动荡。当前,传统社会治理模式在应对社会转型方面存在着明显的不足,只有切实实践法治,才能妥善协调和消解社会矛盾,实现由传统社会向现代社会的平稳过渡。
[关键词]:社会转型  法治 路径
当前,我国正处于从传统农业社会向工业乃至后工业社会、由计划经济向市场经济、由单一性社会向多样性社会、由人治向法治过渡的转型过程中。伴随这一过程,产生了大量新的社会矛盾,我国社会正面临着巨大的挑战。如果处理不好这些矛盾,将直接影响小康社会、和谐社会建设,甚至酿成社会的动荡。因此,分析当代社会转型的特点以期确立正确的治理模式显得十分必要。
一、当前社会转型时期的特点
1、市场经济催生公民的平等、权利观念和法治意识
我国改革开放迄今已二十多年,市场经济也搞了十多年,我国社会已发生了巨大而深刻的变化。市场经济不同于自然经济和传统的计划经济,在市场经济条件下,市场主体关心的只是商品的交易,而“商品是天生的平等派,也是天生的自由派”,它打破了一切地域的、身份的限制,把个人从家庭、族群中解放出来,人们“从身份到契约”,市场主体之间身份独立、地位平等、意志自由,通过平等自由的协商和公平的竞争共同决定他们之间的利益关系。特别是当前社会呈现出高度的流动性,汹涌的城市化进程正在将农民从土地的束缚中摆脱出来,安土重迁、保守、忍让的农民正在成为具有权利意识和平等意识,为权利而斗争的市民,这必然催生人们的平等观念和权利意识。近年来出现的新型宪法诉讼性质类型的如四川的身高歧视案、安徽的乙肝歧视案、山东的五学生诉教育部高考平等招生案,已充分证实了公民平等意识、权利意识之强烈;而从 “处女嫖娼案”、 “孙志刚案”、“刘涌案”到前不久的“邱兴华案”,更彰显了公民的法治意识的提高。
2、 全球民主政治的浪潮催生国内的“新民权运动”
当前,扑面而来的全球化浪潮不仅仅是经济的全球化,还包括信息全球化、政治、思想文化及观念的全球化。前苏联和东欧剧变、印尼苏哈托下台、印度国大党一度下台、台湾国民党失去政权等政治事件都不是通过传统的“政变”方式,已充分彰显了全球化民主政治浪潮的魔力。特别是随着无国界的互联网、通信等技术的日新月异的发展,以及新闻媒体的逐步有限的开放,使得传统的传媒封锁的消息治理模式日益显示出力不从心,这在“非典”事件中已充分显现出来。长期以来公民一直沉睡的民主意识被激发,自主自发的政治参与、人大代表敢于说话、公众通过听证形式参与公共政策制定已成为新时期公民宪政努力的主要形式。[1]另外,由于在一些公共事件中传统新闻媒体的失声,出现了一批比较温和、守法、理性、奉言论自由、学术自由为圭臬的公共知识分子,其中尤以法律职业者为主体的所谓的“政法系”起了重要的作用,成为公共事件的积极评论和参加者,并成为民主和社会正义、社会良心的代言人,逐渐汇集产生了学术界所谓的“新民权运动”。
3、转型时期的社会问题众多,我国进入社会矛盾多发期
市场经济的发展给我国带来经济繁荣的同时,也必然制造了社会利益主体和社会结构的裂变和分化,目前,我国已经成为世界上收入差距比较大、城乡差距比较严重的国家。我国社会矛盾和社会问题日益突出,腐败、住房、医疗、教育、三农、矿难等等诸多社会矛盾千头万绪,但社会正当和有效的利益表达途径却严重不足,在利益受侵害时,公民往往只能通过上访、静坐等方式表达诉求,整个社会“群体性事件”频发。在这些所谓的“群体性事件”中,很多矛盾都是由于已经边缘化的工人和农民阶层在政策和法律的制定中缺乏自己的代言人而导致的政策性因素所引起,特别是一些地方政府在城市拆迁、农村征地中利用公权与民争利,加剧了当地群众对政府部门的不信任甚至对立。
二、传统治理模式应对社会转型方面的不足
当代中国社会的巨大转型,对国家治理,特别是社会治理,提出了空前的挑战。但是,我们却不无遗憾地看到,当前政治、社会实践中仍然奉行的是以人治为核心的传统治理模式,在应对社会转型方面传统治理模式日益显得力不从心。
1、立法方面。在人权保障方面,目前我国的立法与国际人权标准的要求尚有较大的差距。在总体上,立法仍然奉行“社会管理”的模式,片面强调“稳定压倒一切”,安全的价值超过人权的价值成为立法的价值选择和宗旨。例如,我国宪法所确立的公民基本权利往往被具体的法律予以了较多的限制,如集会、游行、示威,事先必须取得市级以上的公安机关的批准,采用的是审批制,不符合国际上通常的备案制惯例,以致使集会游行示威法成了“限制集会游行示威法”。另外,在私营经济蓬勃发展已占有国民经济半壁江山的今天,我国宪法尚未确立罢工自由,不符合世界各国惯例,不利于保障工人的合法权利。
立法方面尤其严重的是,由于选举制度本身以及在实践操作中存在的一些缺陷,特别是作为最高权力机关的全国人民代表大会由于代表人数过多、会期过短、各级官员在其中所占的比例过大、以及间接选举制度不能直接反映民意等问题,使得人民代表大会制度在实践中未能充分发挥应有的职能,公民对对选举、对政治缺乏热情。另外,由于我国法制体系中,除了全国人民代表大会及其常委会通过的法律以外,有权“立法”的部门众多,法出多门的后果就是最终不可避免地造成法律之间的冲突与混乱。事实上,在所有立法中,行政法律、法规数量最大、出台最易,这些法律法规一般都由行政部门自己负责起草,有些部门通过立法的机会为部门争权、争利益,结果使所立之法科学性不强,部门保护主义严重,甚至“同样一部法律,从民主宪政的角度来看应以控权为目的,而在立法中却成为管理法、行政法”。[2]事实上,庞大的行政垄断行业的背后都有相应的“立法”保障。作为社会之公器的法律在这里沦落为少数人、少数群体维护自身利益甚至特权的工具,法律丧失了自身本应具有的正义的品格。
2、在公务员管理和行政执法方面。首先,在对公务员管理方面,仍是立足于传统的“性善”角度,热衷于通过政治学习、模范人物示范等示范、感化、教育的方式来对干部进行管理,对于群众痛恨的腐败问题,采用事后严惩的高压政策,寄希望于通过抓一两个甚至多个腐败典型以泄民愤,而忽略了根本上的制度建设。另外,特别应当引起重视的是,面临日益严重的官员腐败局面,司法机关的作用未能得到充分的发挥,非法治化的、自身缺乏有效监督的纪委“双规”方式肆意侵入了司法的领地,对司法权构成强烈的冲击,从根本上不利于制度防腐建设。
其次,在执法方面,“权力本位”的观念在许多公务员脑海里根深蒂固、挥之不去,行政机关在信息获取等方面往往过度依赖正式权力的组织渠道,特别是国家政权的渠道,在客观上堵塞了正常的利益表达机制,容易积压和引发各种社会矛盾。一些行政执法部门往往态度和手段简单粗暴,如对待环境污染、劳资对立等“群体性事件”方面,某些部门往往会片面理解“构建和谐社会”的内涵,从“秩序控制”、“稳定压倒一切”出发,予以压制并通过限制乃至封锁方式,以防止新闻媒体报道。还有一些部门,在执法理念的价值选择方面本末倒置。例如城管部门,在城市管理执法时往往片面强调市容市貌的整洁,忽略了作为社会弱势群体的个体商贩的生存权,2006年发生在北京的崔英杰案已给现行的城管模式敲响了警钟。更有甚者,个别公务员、个别地方的执法机关甚至曲意奉承权势者,利用公权对一些被侵害、被压抑群体的正当利益诉求表达的所谓“群体性事件”进行打压,结果反而进一步激化了矛盾。
3、在司法方面。众所周知,在法治社会中,司法是社会正义的最后一条防线。当前,面临如此众多和如此尖锐的社会矛盾,亟需司法的积极应对,但遗憾的是,在解决当前社会矛盾方面我国司法应对显得明显不足:首先,很多问题不能提交到法院。由于法院人、财、物受制于地方,我国法院呈现出浓重的“地方化”的特色,从“地方经济发展”等角度出发,一些地方的党政部门甚至不允许法院对拆迁、征地纠纷、甚至城市信用社破产等所谓的“敏感”纠纷立案;其次,由于司法行政部门往往片面地理解“和谐”的含义,非规则性与非程序性的调解受到司法部门的追捧,强制性调解滥觞于司法实践之中。2006年上半年,一些地方法院甚至出现了“无判决”现象,“调解的滥用与强制化正在日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体”。[3]再次,由于传统无讼文化根深蒂固的影响,加上司法腐败的存在和愈演愈烈,另外,由于司法的程序性、时效性,加上证据规则、金钱的付出等等,通过司法途径获得正义通常代价过大,往往只能迫使人们放弃诉讼的路径,群众更倾向于通过上访找有关党政机关解决。“非规范性、非程序性、非专业性、缺乏交往理性、结果高度或然性的”信访受到官方的重视,成为法院外干涉法院审判的制度建构。当前,非理性、高成本的上访现象十分普遍,构成了对司法强烈的冲击。[4]
三、转型时期社会治理的法治应对
我国转型时期的社会危机是伴随着经济发展、社会变迁但传统治理模式未予以相应改进而产生的必然的现象。现在的社会矛盾,主要涉及的是不同的利益关系和利益诉求之间的平衡,这需要充分运用法律这一社会利益分配机制和社会矛盾的调节器来解决。传统治理模式已经在应对社会转型方面显示出严重的不足,发达国家成功的历史经验已充分证明了法治是成功实现社会转型的必然选择。众所周知,近代资本主义社会,从阶级对立严重、阶级斗争不断之所以能过渡到现代资本主义社会阶级矛盾相对缓和、社会相对和谐,其根本在于通过法律的变革,引入福利国家的理念、加强参政权的保障、对传统人权保障的强化、权力分立制的改观等手段,将民众斗争的压力在体制内实现内化,从而避免了社会的动荡。[5]因此,有必要吸取发达资本主义国家的历史经验,只有毅然选择并切实实践法治,才是我国应对社会转型危机,实现由传统社会向现代社会的平稳过渡的正确路径。当前,我国已确立“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,“国家尊重和保障人权”也已写入宪法,但法治建设、保障人权并不是空洞的口号,必须采取具体的步骤来践行。
1、通过立法创新从源头保障社会正义
首先,立法应当与国际接轨。由于我国已加入了WTO,我国的经济、法律已融入国际背景,WTO的原则和规则已初步纳入我国的法制系统,因此,当前我国在市场经济规则立法方面与国际接轨相对比较成功。但在人权保障方面,我国立法显得相对滞后。作为联合国常任理事国,《世界人权宣言》当然适用于我国, 2001年我国加入了《经济、社会、文化权利国际公约》,加入《公民权利及政治权利国际公约》也已提上议事日程。因此,作为负责任的文明大国,我国应当积极履行国际承诺,把国际人权法的内容和精神转化到国内法中。因此,在涉及人权保障的立法方面,应当改变传统的“安全高于人权”模式,采取“安全与人权并重”模式,并逐步过渡到“人权优先”的模式。在宪法中确立罢工自由、迁徙自由等基本人权,取消具体法律对公民宪法基本权利的不合理限制,同时按照国际公认的不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序的原则来重塑我国刑事诉讼的理念和制度。
其次,必须制定良法。“良好的法律”一直是人们所向往的目标,古希腊先哲亚里斯多德在论及法治的第二层涵义时,即指出“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[6]这里的所谓“良好的法律”,指的是那种体现公平、正义精神与理性价值的法律。它要求立法者在立法时必须公正和真正地体现民意,“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益制定的法律不是真正的法律,那些只是依照部分人的利益制定法律的国家,不是真正的国家,他们所说的公正是毫无意义的”。[7]对此,马克思亦曾论述道:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?”[8]因此,如果制定出的法律本身就是不公正、不理性的“恶法”,那么将无法保障公民的生命、自由和财产。因此,应当完善立法体制,坚决破除立法垄断,摈弃落后的部门立法模式,立法绝不可与民争利,所立之法应当真正立足于民意,成为社会之公器。此外,在立法价值选择上,应改变传统的“效率优先、兼顾公平”的模式,采取“公平与效率并重”模式,并逐步过渡到“公平优先”的模式,同时在立法中引入福利国家的理念,加强对生存权、劳动权、中小企业及社会弱势群体的保障,通过立法完善社会保障体系以舒民困。
2、政府严格守法实现社会正义
政府必须依法执法,“法治意味着政府的全部权力必须都有法律依据,必须有法律授权”,“如要使‘法律规则’得以坚持,宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲,其重要性十分明显。”[9]过去,我们存在的突出问题是“无法可依”,现在由于改革开放进行了二十多年,大量法律法规的颁布使“无法可依”的时代已基本成为历史,现在突出的情况往往是“有法不依”、政府带头违法及政府与民争利。对于“执行法律的人如变成扼杀法律的人”,耶林认为,“正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等恶”。因此,我国政府应当从“经济建设型政府”转变为“公共服务型政府”,把制订规则、确保公平和正义、为社会提供公共产品作为自己的核心职能,在执法中应当奉行克制、比例、法律保留、法无授权即无权等原则,而不能任意扩大边界和自我授权。
政府守法的关键在于执法者必须严格依据程序执法,因为“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”[10],没有程序的公正,实体公正的价值往往被削弱殆尽。法治社会中人们不仅要求正义,而且还要求“看得见的”正义,因此,宪法与法律中必须确立正当法律程序的原则,明确规定程序违法亦违法,并应承担相应的法律后果。同时,任何决策都应当在平等地听取各方意见的前提下做出,禁止任何政治势力违背正当法律程序,盗用国家机器实施压制性统治。[11]
3、进行政治体制改革破除权力怪圈
现代社会中,市场经济、民主政治、法治社会三者是一个密不可分的整体,割裂任何一个方面其他方面都不可能存在。我国改革开放的总设计师邓小平同志对政治体制改革非常重视,多次指出,“我们所有的改革最终能不能成功,还是决定于政治体制的改革”。[12]政治体制改革曾经一度被列上国家政治生活的日程但后来却因政治风波而中断进程。当前,政治体制的滞后已给市场经济和民主法制建设及社会发展造成了巨大的阻碍,而市场经济所取得的成就已为民主政治建设打下了较好的物质和思想基础,面临社会变迁带来的压力,政治体制改革已显得极为迫切。
政治体制改革的核心是改革现行的选举制度,充分保障公民的参与权、表达权、讨论权、知情权等合法权利,而改革选举制度的核心又在于改革人民代大会制度。主要包括:1、真正实现人大代表选举上的城乡形式上的平等;2、应当扩大直接选举的范围;3、减少全国人大代表的人数以提高效率。目前,全国人大代表数额过于庞大,加上会期短等因素,不利于效率的提高,议事易流于形式;4、改变全国人大代表的构成,降低人大代表中官员的比例,适当扩大人大代表中法律职业者的比例;5、实现人大代表的专职化,以提高其参政议政能力及明确其参政责任。
4、通过司法来保障社会正义的实现
司法对社会正义的保障有极其重要的意义,法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。[13]在某种程度上可以说“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。” [14]目前,我国司法权力受到非制度性、非法治化的“信访”、“双规”、以及法院本身所追捧的“调解”解决纠纷方式的强烈冲击,司法的功能不能得到充分的发挥,其在实践中的作用亦大打折扣,人民群众对司法的信任程度不高。如何有效地破解这一困境,笔者认为,根本之途在于司法独立,使司法真正成为“居于政府与民众之间的中立的仲裁人”。[15在司法独立问题上,必须破除将司法独立视为资产阶级专利以及将司法独立与党的领导相对立的错误认识。应当认识到,司法独立作为当代司法的一项基本原则,已成为当代世界宪法性惯例,其价值为文明社会所公认。在我国,党的领导是政治领导,党组织不应当干预司法,党在行使其权力时,应当严格按照一定规范和程序来行使,并通过立法对这一权力进行约束。“以党代审”损害的是司法的权威,最终只能使党在人民心目中的形象和威望大打折扣。
5、确立违宪审查机制保障宪法的最高权威
在法治社会中,宪法处于国家法律体系的最基础的地位,是一国的根本大法,其他法律必须服从宪法,宪法必须得到遵守,违反违法必须承担相应的违宪责任。正如黑格尔所言,“公民必须体会到宪法是自己的权利,可以落到实处。否则,宪法就只是徒有其表,不具有任何意义和价值”。[16]为保证宪法的权威,目前世界上大部分国家都实行了违宪审查制度,“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的,最具有实效性的机制”。[17]在我国,宪法规定由全国人大常委会监督宪法的实行。但遗憾的是,迄今违宪审查程序尚未被启动过,全国人大常委会监督宪法的权力事实上被虚置,这与政治生活及社会生活中大量存在的违反宪法现象得不到纠正的现状形成了鲜明的对比。因此,必须予以完善。

[参考文献]
[1]蔡定剑.中国社会转型时期的宪政发展[J].华东政法学院学报,2006(4).
[2]周永坤.法律国家主义评析[J].云南法学,1997.(1).
[3]周永坤. 警惕调解的滥用和强制趋势[M].河北学刊,2006(6).
[4]周永坤.信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择[J].暨南大学学报,2006(1).
[5]参见.[日]杉原泰雄.宪法的历史——比较宪法学新论[M].社会科学文献出版社,2000.114-141.
[6]亚里斯多德.政治学[M].商务印书馆,1983.199.
[7]柏拉图.法律篇[M],张智仁.何勤华译,上海人民出版社,2001.
[8]马克思恩格斯全集(第一卷)[M].人民出版社,1965.178.
[9][英]A.J.M.米尔恩.人权哲学[M].东方出版社,1991.295.
[10] 转引,季卫东.法治秩序的构建[M].中国政法大学出版社,1999.3.
[11]张文显.法哲学范畴研究[M].中国政法大学出版社,2001.160.