论情节犯/王国平

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:43:40   浏览:8092   来源:法律资料网
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论情节犯

王国平


内容提要:在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件,决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪,称之为“情节犯”。但是,关于“情节犯”,在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件,是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态,即有没有既遂、未遂问题,情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢?情节犯是要保存、还是应当废除?对此,学术界观点不一,本文亦主要从这几个方面予以探讨。

关键词: 情节犯 定罪情节 量刑情节 犯罪客观要件 主观要件 综合性要件
一、“情节犯”概念探讨
(一)、“情节”一词的词义
“情节”一词,由“情”和“节”二字组成,“情”是指事物存在的空间位置,“节”是指事物的时间和发展环节,故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”,它是指客观上存在于刑法中的,决定和影响对行为人的定罪和量刑的,犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

(二)、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念,学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①
另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态,它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②
上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件,后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷,主要理由如下:
(1)第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件,有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件,还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件,主客观要件的综合,它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。
(2)第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件,这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件,它是犯罪主客观要件的综合,它离不开犯罪的四要件,不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀!此外,情节犯包不包括数额犯尚存在争议,笔者在此认为情节犯不应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额巨大”是一项具体性的规定,他不需要综合性的判断,只要是客观上达到了一定的数额程度即构成该罪。因此,数额犯中的“数额巨大”的情节是犯罪的客观构成要件,而并不是像情节犯中的情节是综合性构成要件。鉴于此,笔者不赞成上述两种观点。在这里,我们可以将情节犯定义为:情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

二、情节犯形态:有没有既遂、未遂形态
关于情节犯是否存在未遂形态,大多数人认为情节犯不存在未遂问题,但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态,且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由是:


(1)将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点,自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因或障碍,而未达犯罪既遂的情况③。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现,自然成立犯罪未遂。
(2)  从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说,作为刑法分则具体犯罪的情节犯,仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下,如果成立犯罪未遂,必然会影响到情节的成立与否。④
本人在此不赞同这种观点,认为情节犯只存在成立与否的问题,不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下:
(1)根据情节犯的定义,情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合,它是一种高度概括性的规定,并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件,就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道,犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态,因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。
(2)情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件,如果说情节犯存在未遂,那么就是说情节尚未达到严重的程度,而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了,但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下,连犯罪都不成立,讨论它存在未遂又有何意义。
(3)情节犯存在未遂,并具有可罚性,这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理,就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了,行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成,是行为人的人身危险性与社会危害性的综合,只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度,就成立为情节犯,除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态,也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯,是因为该行为已经达到了情节严重的程度了,在这一意义上讲,情节犯已经是既遂了。
(4)将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看,情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立,进而认为情节犯存在犯罪未遂,是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果,只要认为是刑法规定的情节严重,就认为是情节犯的既遂了。
因此,基于以上理由,本人认为:讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分,要严格区分情节犯的形态,没有实际意义。虽然,在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态,但这并不影响情节犯既遂的成立。

三、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争
关于情节犯之情节在犯罪构成的地位学术界观点不一,有人认为二者是并列关系,也有人认为情节就是犯罪构成要件。在刑法学界二者的关系主要有如下几种观点:

(1)观点一:认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面,犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节,情节不是与要件并列的关系。”⑤还有的认为,情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一,但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件,因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用,犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。⑥ 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件,它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度,它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的,而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件,只要未达到“情节严重”的程度,我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合,因为如果仅仅是四要件的重合,那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪,“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此,本人认为观点一不太合理。

(2)观点二:认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时,只是一种提示性规定,“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节,有的属于客观方面的,有的属于主观方面的,有的属于客体或对象的,有的属于主体的,情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑦ 如上文所述,情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现,而是主客观要件的综合,这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件,情节作为构成要件不能独立性存在,还可以综合性的存在的,从而也可以对犯罪构成四要件加以补充。正是因为情节众多,现实社会的复杂性,难以对某方面加以具体规定,才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节,内容虽丰富,涵括主客观方面,无法称之为一具体的要件,但该概括性的情节却不是凭空存在的,它即涵括了犯罪的四要件,又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件,或者说是综合性的构成要件。因此,基于此观点二有其不合理之处。
(3)观点三:认为我国(1979)刑法“为避免繁琐,片面追求简明,其结果却是简而不明。例如,我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词,其内涵与外延都极其含糊”,“至于其含义是什么,完全在于司法工作人员的理解,而一般公民则无从了解。”该观点同时认为,1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则,而且追求明确性,使刑法具有可操作性,这是一个历史性的进步。”⑧ 对此有的学者提出了反对的观点,其理由是:
第一:“情节严重”的规定,虽然具有模糊性,但模糊性不等于含混性,不等于说具有不可知性,而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二:“情节严重”的规定具有抽象性,但相对抽象的立法规定不等于粗疏性,相反,在许多情况下,法律规定的越具体,漏洞就越多,而且损害法律的简短价值。
第三:任何法律都需要司法工作人员的理解,刑法也不例外,不能认为,需要司法工作人员理解的规定,就是不好的规定。
第四:我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策,并非将一切危害行为都当作犯罪处理,这决定了“情节严重”这一概念具有必要性。⑨
笔者在此认为,作为一部法律必然会有许多具有高度概括性的词语,它不可能达到十分形象具体的程度,否则就不是法律了。“情节严重”一词,虽然内涵与外延很模糊,但并不是不具有可操作性。相反,正是因为刑法中出现了像“情节严重”这一类的规定,才更需要司法人员加强对刑法的理解,而不是仅仅简单的适用法律。此外,从法理意义上讲,由于法律具有的相对稳定性,与现实社会的复杂多变性之间的矛盾的存在,就需要法律具有高度的概括性,这样有利于减少立法的成本,而不是反复的修补、修漏。“情节严重”的规定适用于不同的时期,它会随着社会价值观念的变化,而认定“情节严重”的判断标准不同。从这一点意义上讲,“情节严重”这一规定还是具有很强的可操作性的。同时“情节严重”是立足于一般的社会价值标准的,一般的公民是能够对其做出基本的价值判断的。因此,本人在此不同意第四种观点。
此外,关于此问题还有很多观点,在此不一一阐述。
总之,笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件,而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
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晋城市人民政府办公厅关于印发《晋城市城市房屋便器水箱应用监督管理暂行办法》的通知

山西省晋城市人民政府办公厅


晋城市人民政府办公厅关于印发《晋城市城市房屋便器水箱应用监督管理暂行办法》的通知


晋市政发(1997)64号
1997年5月21日


泽州县、城区人民政府、市直各单位、各厂矿企业及驻市各单位:

为加强市房屋便器水箱质量和应用的监督管理,节约用水,现将《晋城市城市房屋便器水箱应用监督管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

晋城市城市房屋便器水箱应用

监督管理暂行办法

第一条:为加强对城市房屋便器水箱质量和应用的监督管理,节约用水,根据建设部第17号令《城市房屋便器水箱应用监督管理办法》,结合我市实际制定本办法,凡在城市规划区范围内的用水户必须遵守本办法,城市规划区范围内房屋便器水箱和配件的应用由城市建设行政主管部门实行统一监督管理。

第二条:市节约用水办公室是市建设行政主管部门委托的办事机构,具体负责城市房屋便器水箱和配件应用的监督和管理工作。管理的重点是宾馆、旅社、机关、院校、工商企事业等公用房屋建筑的房屋便器水箱和配件。

第三条:根据国家计委、建设部、轻工业部、商业部、国家技术监督局、工商行政管理局、建筑材料工业局,计资源(1991)1243号文件规定,各有关部门应加强对房屋便器水箱和配件产品的生产、销售以及设计、施工、安装、使用等过程的监督、管理。

企业应生产国家规定的新型房屋卫生洁具和配件,对售出的产品必须实行“三包”。

商业部门和经营单位不得收购和销售被淘汰的水箱配件。

建筑设计部门在新建、改建房屋的设计中,必须选用经质量检测部门检测符合国家标准的卫生洁具和配件,不得使用淘汰产品。

第四条:新建、改建、扩建房屋必须安装符合国家标准的便器水箱和配件,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工。凡不经验收或经验收不合格的,供水单位不得供水。

第五条:为保证国家建设部等17号令的贯彻执行,由市节约用水办公室收取节水器具抵押保证金,标准按工程总造价的1%执行,收取的抵押保证金实行专户储存。工程完毕经验收合格,保证金本息退还建设单位,如未安装节水器具和装表计量,保证金即用于改造更换合格的节水器具。

第六条:市节约用水办公室对用水单位使用不符合用水规定的器具和漏水严重的房屋便器水箱和配件,应当责成房屋产权单位和使用单位限期维修和更新。否则按测算漏水量月累计征收3--5倍加价水费,并可按每套便器水箱配件处以30--100元的罚款。

第七条:按本办法征收的加价水费按国家规定上缴财政专户储存,专款用于推广应用符合国家标准的便器水箱和改造淘汰便器水箱,不得挪作它用。罚款收入作为国家“罚没收入”如数上缴国家财政,不得截留、坐支。

第八条:当事人对行政处罚不服的,可在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一有机关申请复议。对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第九条:城市建设行政主管部门的工作人员在房屋便器水箱应用监督工作中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关贪污追究刑事责任。

第十条:本办法由城市建设行政主管部门负责解释。

第十一条:本办法自颁布之日起施行。




南京市市政建设工程项目房屋拆迁管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市人民政府令
 (第180号)


  《南京市市政建设工程项目房屋拆迁管理办法》已经2000年3月7日市政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。此前已按50号令批准拆迁的项目,仍按50号令实施完成。

                             
市长 王宏民
             
              
二000年三月七日


         南京市市政建设工程项目房屋拆迁管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设的顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《江苏省城市房屋拆迁管理条例》等有关法律、法规,结合住房制度改革和本市实际,制定本办法。


  第二条 凡在本市市区范围内国有土地上的房屋(含构筑物、附属物),因市政建设工程项目需要拆迁的,均适用本办法。
  本办法所称市政建设工程项目,系指经市政府批准的道路、河道、防洪墙、排水(污水)设施、公共厕所、垃圾处理设施、公共绿地以及广场。
  铁路、公路、地铁等大型基础设施建设项目房屋拆迁另有规定的,从其规定。
  原集体土地上房屋,土地转为国有后拆迁的,补偿办法另行制订。


  第三条 本办法所称拆迁人,系指取得拆迁许可证的建设单位或者个人。
  本办法所称被拆迁人,系指被拆除房屋及其附属物的所有人、法定代管人和承租人。


  第四条 城市房屋拆迁应当符合城市规划,遵循等价有偿的原则。


  第五条 拆迁人必须依照本办法的规定,对被拆迁人给予补偿。被拆迁人必须服从城市建设需要,在规定的期限内完成搬迁。因拆迁纠纷达不成拆迁补偿协议的,按照先拆迁腾地,后处理纠纷的原则办理。


  第六条 南京市房产管理局是本市城市房屋拆迁的行政主管部门,南京市房屋拆迁管理办公室负责城市房屋拆迁的日常管理工作。


  第七条 规划、建设、国土、公安、商业、教育、卫生、邮政、电信、工商行政、税务、供电以及市政公用等部门,应当按照各自的职责,协同房屋拆迁主管部门做好城市房屋拆迁工作。


  第八条 对在城市房屋拆迁工作中有突出贡献的单位或个人应当给予奖励。

第二章 拆迁管理一般规定





  第九条 房屋拆迁实行拆迁许可证制度。需要拆迁房屋的,应当向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请。房屋拆迁主管部门应当自收到申请之日起的20日内,作出答复。对经审核许可拆迁的,颁发房屋拆迁许可证,并按规定收取拆迁管理费。


  第十条 申请房屋拆迁许可证,应当提交下列文件:
  (一)建设项目批准文件;
  (二)经批准的规划方案;
  (三)建设用地批准文件;
  (四)拆迁方案(包括拆迁范围、拆迁对象、拆迁期限、实施步骤以及拆迁补偿款的测算方案等,其中拆迁补偿款的测算方案应当事先经过市建设行政主管部门审核);
  (五)有关银行出具的已专项收存申请人不少于拆迁补偿款总额60%的资金证明(拆迁人应当在取得拆迁许可证的三个月内,存入不少于剩余资金的50%,余额在六个月内补足);
  (六)拆迁主管部门规定提交的其他有关文件。


  第十一条 实施房屋拆迁不得超越经批准的拆迁范围和规定的拆迁期限。
  拆迁人确需延长规定期限的,应当在拆迁期限届满前的15日内,向房屋拆迁主管部门申请延长期限。


  第十二条 房屋拆迁管理实行拆迁实施单位的资格审核制度和房屋拆迁工作人员持证上岗制度。


  第十三条 未取得拆迁资格的申请人,需要拆迁涉及他人房产权益的自管房屋,必须委托具备拆迁资格的单位实施拆迁。不涉及他人房产权益的,申请人在领取拆迁许可证后,可以自行拆迁。
  房屋拆迁主管部门不得接受委托拆迁。


  第十四条 房屋拆迁主管部门应当通知城建、工商行政、街道办事处等部门和单位,停办拆迁范围内的建设工程规划许可证、工商营业执照、房屋翻建、房产交易、房屋析产、房屋使用交换以及房屋租赁备案等手续。停办时限为一年,申请延长期限不得超过十二个月,逾期自行终止。


  第十五条 房屋拆迁主管部门核发房屋拆迁许可证后,应当将许可事项以公告或者其他形式予以公布。
  房屋拆迁应当对拆迁政策、办事程序、补偿价格实行公开。


  第十六条 在房屋拆迁主管部门公布的拆迁期限内,拆迁人与被拆迁人应当按照本办法的规定签订书面拆迁补偿协议。
  拆迁补偿协议应当使用房屋拆迁主管部门统一监制的规范文本,并经房屋拆迁主管部门监证。


  第十七条 拆迁补偿协议监证后,拆迁人应当根据协议的约定,通知有关银行向被拆迁人开具拆迁补偿款专项存款凭据。


  第十八条 被拆迁人需要以拆迁补偿款支付其购房款的,应当向有关银行提交经监证的拆迁补偿协议、经备案或者登记的购房合同、拆迁补偿款专项存款凭据以及房屋拆迁主管部门出具的拆迁补偿款使用通知,由银行支付给售房人。
  被拆迁入购买房屋价款中的拆迁补偿款部分,可免交契税。


  第十九条 被拆迁人购房经费不足时,可以按照有关规定申请贷款。被拆迁人购房后拆迁补偿款有余额的,余额不超出拆迁补偿款总额20%的部分,被拆迁人可以现金提取。


  第二十条 拆除违法建筑、超过批准使用期限的临时建筑不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑给予适当补偿,具体标准另行制订。


  第二十一条 被拆迁人不得提出超出本办法规定的要求或者附加条件;拆迁人不得擅自提高或者压低补偿标准。


  第二十二条 拆除有产权纠纷的房屋,在房屋拆迁公告规定的期限内,纠纷仍未解决的,由拆迁人提出拆迁补偿方案,报房屋拆迁主管部门批准后实施。拆迁前,房屋拆迁主管部门应当组织拆迁人对被拆除房屋作勘察评估,并依法办理证据保全。


  第二十三条 拆除设有抵押权的房屋,由抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者由债务人清偿债务后,方可给予补偿。
  抵押权人和抵押人在拆迁公告规定的期限内未按照前款规定处理的,拆迁人可以参照本办法第二十二条的规定实施拆迁。
  拆除设有典权的房屋应当依法清典。


  第二十四条 拆迁补偿协议签订后,拆迁人应当将被拆除房屋的土地使用权证、房屋所有权证或者房屋租赁证交由原发证部门收回。


  第二十五条 拆迁人与被拆迁人就拆迁补偿事宜经协商达不成协议的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。


  第二十六条 在房屋拆迁公告规定的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,逾期不拆迁的,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。


  第二十七条 法律、法规对拆迁军事设施、教堂(寺庙)等另有规定的,从其规定。
  拆除拨借房产、国家经租房产以及由政府代管的私有房产,必须经房屋拆迁主管部门审核批准,按有关规定办理。


  第二十八条 房屋拆迁主管部门和拆迁实施单位应当建立健全拆迁档案,加强对拆迁资料的管理。拆迁工作结束后,拆迁人应当按照规定向房产管理部门移交有关资料。

第三章 住宅房屋拆迁





  第二十九条 住宅房屋的拆迁补偿款由产权置换补偿款和居住区位补偿款两部分组成,其计算方法如下:
  产权置换补偿款=〔综合经济住房价格-(砖混一等房屋的重置价格-被拆除房屋的重置价格结合成新)〕×被拆除房屋的建筑面积
  居住区位补偿款=居住区位补偿价格×被拆除房屋的建筑面积


  第三十条 拆除公有出租房屋,拆迁人应当按照下列规定支付拆迁补偿款:
  (一)产权置换补偿款的20%支付给被拆除房屋所有人作为城市或者单位住房基金(视同承租人已按房改政策购买原公有住房);
  (二)产权置换补偿款的80%和居住区位补偿款支付
给购买本市成套住房的被拆除房屋承租人。
  被拆除房屋承租人现住房面积超出房改政策规定的现住房购房面积上限标准的,超出部分的居住区位补偿款不再支付,产权置换补偿款归被拆除房屋所有人所有。


  第三十一条 拆除私有自住房屋(含已购房改房),拆迁人应当将拆迁补偿款支付给被拆除房屋所有人。


  第三十二条 拆除私有出租房屋,拆迁人应当按照下列规定办理:
  (一)租赁关系由租赁双方自行建立的,拆迁人应当根据租赁双方有关处置租赁关系的书面协议所约定的方式支付拆迁补偿款。约定不成的,拆迁人应当以拆迁补偿款购买的本市成套住宅房屋,补偿给被拆除房屋所有人。以房屋补偿的,原租赁关系继续保持(因拆迁而引起变动原租赁合同条款的,应当作相应修改)。
  (二)因国家有关私房改造政策等原因形成的租赁关系,除租赁双方另有约定外,被拆除房屋所有人可以根据本款第一项的规定选择以房屋补偿,并继续保持租赁关系,或者选择货币补偿。选择货币补偿的,拆迁人应当将产权置换补偿款支付给被拆除房屋的所有人,居住区位补偿款支付给被拆除房屋的承租人。
  租赁双方在规定的期限内不能处置好租赁关系的,拆迁人依法办理证据保全并对拆迁补偿款提存公证后,按照本办法第二十五条的规定执行。


  第三十三条 拆迁货币补偿与住房分配货币化相结合。没有领取过住房补贴,且在拆迁范围以外无其他住房的被拆迁人,以按照本办法计算的补偿款所能购买的届时公布的经济适用住房的面积,与被拆迁人应享有的购房规定的补贴标准面积有差额的,应当按照下列规定办理:
  (一)不足面积标准的,被拆迁人所在单位有条件的可对不足部分按届时房改标准予以补贴;
  (二)超出面积标准的,被拆迁人所在单位不再给予补贴。


  第三十四条 被拆迁人因原住房面积过小(不含空挂户),无力购房的,可以向拆迁人申请过渡住房,拆迁人按照人均建筑面积8平方米的标准,提供过渡住房。被拆迁人缴纳过渡住房入住费后,承租过渡住房。
  承租过渡住房的租期未超过五年的,拆迁人应当在被拆迁人搬离时支付拆迁补偿款。超过五年的,拆迁人应当将产权置换补偿款支付给被拆除房屋的所有人,居住区位补偿款不再支付(均不计利息)。


  第三十五条 被拆迁人确有另处住房,拆迁后不再购房的,经向房屋拆迁主管部门申请核准后,可以现金提取其产权置换补偿款。


  第三十六条 拆迁人应当向被拆除房屋的实际使用人支付下列补助费用:
  (一)搬家补助费;
  (二)一次性过渡补助费;
  (三)电增容费、煤气、电话、空调、有线电视拆装补助费。

第四章 非住宅房屋拆迁





  第三十七条 非住宅房屋系指在房屋拆迁主管部门发布拆迁公告前,具有合法手续且实际作为非住宅使用的房屋。
  非住宅房屋分为营业用房和非营业用房。营业用房,系指直接从事营业活动的商业服务用房;非住宅中除营业用房以外的其他用房统称非营业用房。


  第三十八条 拆迁非住宅房屋或生产场地,根据拆迁用地的面积确定补偿系数,其计算公式为:
             市政项目拆迁占用土地的面积
  补偿系数=------------------------×100%
       该地块所属宗地的土地使用权证记载的土地使用权面积
  补偿系数低于30%的,以30%计算,其中拆除生产经营如配电房、锅炉房等重要建筑或其生产核心部位的,补偿系数可适当上浮,但上浮幅度不得超过十个百分点。


  第三十九条 非住宅房屋的拆迁补偿款由产权置换补偿款、商业区位补偿款和一次性综合补助费分别乘以补偿系数后组成,其计算方法为:
  产权置换补偿款=〔综合非住宅价格-(砖混非住宅房屋的重置价格-被拆除房屋的重置价格结合成新)〕×被拆除房屋的建筑面积×补偿系数
  商业区位补偿款=商业区位补偿价格×被拆除房屋的建筑面积×补偿系数
  一次性综合补助费应当根据被拆除营业用房的实际使用人上缴税费情况确定,再乘以补偿系数,支付给被拆除房屋的实际使用人。


  第四十条 商业区位补偿价格根据被拆除房屋的商业区位、层次和使用功能的不同,按照下列标准进行调节:
  (一)以商业区位一级为基价,每降低一个区位等级补偿款依次递减;
  (二)营业用房以一层房屋补偿额为基价,二层递减20%,三层递减40%,四层及四层以上递减50%,地下室及半地下室递减70%;
  (三)非沿主干道房屋按照所在区位的次一级区位补偿,区位等级最低的不再降低。


  第四十一条 拆除出租非住宅房屋,拆迁人应当根据租赁双方有关处置租赁关系的书面协议所约定的方式,支付拆迁补偿款。约定不成,拆迁人有条件提供房源的,被拆除房屋所有人可以选择房屋补偿或者货币补偿。
  被拆除房屋所有人选择房屋补偿的,由拆迁人以拆迁补偿款购买房屋补偿给房屋所有人,原租赁关系继续保持(因拆迁而引起变动原租赁合同条款的,应作相应修改)。拆迁人与被拆除房屋所有人应当结算拆迁补偿款与补偿房屋价格的差价。
  以货币补偿的,拆迁人应当按照下列规定办理:
  (一)承租期在1年以内的,商业区位补偿款支付给被拆除房屋所有人;
  (二)承租期超过1年,在2年以内的,商业区位补偿款的80%支付给被拆除房屋所有人,20%支付给承租人;
  (三)承租期超过2年,在5年以内的,商业区位补偿款的60%支付给被拆除房屋所有人,40%支付给承租人;
  (四)承租期超过5年,在10年以内的,商业区位补偿款的40%支付给被拆除房屋所有人,60%支付给承租人;
  (五)承租期超过10年,在20年以内的,商业区位补偿款的20%支付给被拆除房屋所有人,80%支付给承租人;
   (六)承租期超过20年的,商业区位补偿款全部支付给承租人。


  第四十二条 对于拆迁范围内被拆迁人的生产场地,拆迁人应当按照补偿系数予以补偿,计算方法为:
  拆迁范围内生产场地补偿款=生产场地补偿价格×面积×补偿系数
  本办法所称生产场地系指直接用于生产的露天场地,包括货运企业的货物堆场,汽车运输、修理企业的停车、修车场,酱品厂的露天制作场地,水泥预制构件生产场地。


  第四十三条 拆除生产用房,其设备的拆除安装和搬运费用,由拆迁人按照房屋重置价格结合成新的10%补偿,有重型设备的,按20%补偿。拆迁单位非生产用房,按5%补偿。

第五章 法律责任





  第四十四条 对有下列行为之一的,由房屋拆迁主管部门予以警告、责令停止拆迁,并可处以罚款:
  (一)未取得房屋拆迁许可证或者未按房屋拆迁许可证的规定擅自拆迁的,处以十万元以下罚款;
  (二)委托未取得房屋拆迁资格证书的单位实施拆迁的,对委托单位处以一万元以上、三万元以下罚款,对被委托单位处以二万元以上、五万元以下罚款;
  (三)擅自提高或降低补偿标准,扩大或缩小补偿范围的,对拆迁实施单位处以一万元以上、三万元以下罚款;
  (四)无正当理由超过规定拆迁期限的,对拆迁人处以一万元以上、三万元以下罚款。


  第四十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政讼诉。逾期不申请复议、不起诉,又不履行处罚决定的,由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制执行。


  第四十六条 胁迫、侮辱、殴打房屋拆迁工作人员,妨碍房屋拆迁工作人员依法拆迁的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十七条 房屋拆迁工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的,由其所在单位或上一级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第四十八条 本办法所涉及的价格和费用标准由市物价管理部门会同房屋拆迁主管部门制定,报经市政府同意后,于每年一月定期公布。


  第四十九条 因保护文物需要实施房屋拆迁的,适用本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。


  第五十条 本市所辖各县人民政府可参照本办法,结合本县实际情况制定拆迁实施办法,并报市政府备案。


  第五十一条 本办法应用解释和实施细则的制定,由南京市房产管理局负责。


  第五十二条 本办法自发布之日起施行。南京市人民政府1996年2月17日发布的《南京市城市房屋拆迁管理办法》(市政府50号令)和《南京市人民政府关于修改〈南京市城市房屋拆迁管理办法〉的决定》(市政府114号令)同时废止。