浅谈国际货物买卖中的所有权保留问题/刘旭

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 15:51:31   浏览:9149   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
浅谈国际货物买卖中的所有权保留问题

刘 旭

内容提要:随着商品经济发展到信用经济阶段,所有权保留制度应运而生,并且在各国立法实践中得到广泛应用,由于各国关于所有权转移的规定各有不同,所以《联合国国际货物销售合同公约》等国际公约中对包括所有权保留问题在内的所有权转移问题未予规定,但在国际货物买卖中,合同当事人可以依国内法在合同中约定所有权保留条款。基于此,本文拟对所有权保留的各国立法比较及其法律性质等问题进行比较分析。

关键词:国际货物买卖,所有权保留

所有权保留,是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律规定或当事人的约定,财产所有人移转财产占有与对方当事人,但仍保留对该财产的所有权,待对方当事人交付价金或履行特定义务后,该财产所有权才发生移转的一种法律制度。在罗马法时期,就可见所有权保留制度的雏形,在19世纪后期,商品经济发展到信用经济的阶段,所有权保留作为一种担保制度,兼顾了交易安全与效率,因此直到现在,该制度得到了英美法系国家和大陆法系国家的肯认和发展。

一.所有权保留的法律性质

在各国的学说中,有附解除条件说、附停止条件所有权移转说、部分所有权移转说及担保权益说等。附解除条件说和附停止条件所有权移转说的前提条件是对物权行为的独立性的承认,目前承认物权行为独立性的国家只是少数几个大陆法系国家,因此该学说不能得到广泛承认。部分所有权移转说,日本学者将所有权的部分逐渐转移比喻为“削梨”,该说认为所有权是一点点逐渐转移给买受人的,笔者认为该说有违所有权完全性的原则,有违一物上只能有一个所有权的原则。另外,从所有权保留制度的形成和发展的历史来看,在国际货物买卖实务中,商人之间在合同中约定所有权保留条款的初衷在于,用标的物担保价款债权的实现。在实践中,所有权保留制度的功能在于,在买受人尚未支付价款而破产时,确保卖方优先于破产债权受偿。由此可见,担保权益说较为合理。
所有权保留制度的形成和发展是以其它物权理论为基础的,例如,所有权的权能分离理论及所有权移转与标的物交付相分离的理论。在所有权保留的案例中,依据所有权移转与标的物交付相分离的理论,卖方将物交付给买方,买方实际占有、使用和收益,卖方享有形式上的所有权。但该所有权的保留的功能在于担保价款的实现,因此卖方享有的形式上的所有权不同于一般的所有权,仅仅被限于实现价款的目的。根据所有权的权能分离理论,若买方不履行支付价款或其它义务,卖方可以在合理期限内使得其所有权回复到完满状态。因此,在相关物权理论的基础上,构造了所有权保留制度,该制度的应用平衡了买方和卖方的利益、减少了卖方因买方破产而产生的失掉价款的风险。在所有权保留制度下,即使买方破产,卖方仍能够基于对标的物的担保性的所有权而优先于一般破产债权受偿;依此制度,卖方以标的物为担保,享有担保利益,卖方的利益得到了最大程度的保护;同时,买方在尚未付清价款之前得以占有和使用标的物,行使了实质上的所有权。
所有权保留是一种担保权益,但其与一般担保物权是不同的。第一,在抵押或质押情况下,需要抵押人或质押人提供另外的有价值的物品,而所有权保留的不需要提供另外的有价值的物品,而是直接在标的物上实现担保权益。只需一次交付,既实现了卖方交付标的物的义务,又实现了卖方的担保权益的设立。比设立一般担保物权更加便捷,进而使得交易更加效率和迅速。另一方面,无需其它有价值物品的闲置,实现了物尽其用。第二,卖方始终享有的是所有权,当买方不履行义务时,卖方可以使其所有权回复完满状态,比一般担保物权更有力。第三,在买方陷入破产时,卖方可凭借所有权取回标的物,但有的国家认定其为取回权,例如德国和我国台湾地区;有的则认定为别除权,例如日本。
由此可见,所有权保留制度下,卖方享有的是不同于一般担保物权的担保权益。
在所有权保留买卖中,在价金清偿以前,出卖人仍是法律上的所有人,享有形式上的所有权,但其所有权为担保性所有权,应受到担保目的的限制;而买受人虽然有取得所有权的期待权,并且享有类似所有人的地位,但他并不是法律上的所有人。可见,双方当事人的权利相互制约,此消彼长,谁都不享有完整的所有权。
总之,所有权保留制度的法律性质是不同于传统担保物权的新型的担保制度。

二.各国关于所有权保留的立法实践

关于所有权保留的理论及实践,大致可以从英美法系制度和大陆法系制度两个方面进行考证和讨论。

(一)英美法系

1.英国,
1976年,根据Aluminium Induxtrie Vaassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd 一案的判决,卖方可以通过所有权保留条款从已出卖的货物上获得益处。保留货物所有权的条款被称为“Romalpa”条款,自此案以后,该条款得到广泛应用。
根据1979年《英国货物买卖法》第17条,货物所有权转移的时间由当事人双方约定。通常有以下三种方式,可以使当事人实现所有权保留:第一,当事人在合同中明确约定所有权保留;第二,根据1979年《英国货物买卖法》第19条第二款,在卖方使用指示提单的情况下,需根据卖方指示交货,卖方保留货物处置权利,货物所有权不转移;第三,根据1979年《英国货物买卖法》第19条第三款,若卖方将以买方为支付人的汇票和货物物权凭证一起交给买方时,表明卖方保留了处置货物的权利,货物所有权不转移。
在1980年邦德渥斯申请案中,确认了合同中的所有权保留条款仅仅使卖方对货物保留了“衡平法上的所有权和收益权”,而并不妨碍所有权依《货物买卖法》第18条的移转。因此,所有权保留使卖方获得的只是衡平法上的担保权。
在合同有明确约定的情况下,分为“简单的所有权保留条款”和“扩张的所有权保留条款”。前者只是在合同中规定:“买方在履行完支付价款义务前,所有权不转移给卖方。”后者会在合同中约定:“买方在履行完支付价款义务前,所有权不转移给卖方,若买方转卖货物或在生产过程中将货物消费掉,则须以其制成品抵偿。”根据判例,“简单的所有权保留条款”无须登记即可生效,而“扩张的所有权保留条款”需登记才能生效。

2.美国
19世纪初,动产不转移占有抵押制度,分期付款买卖;19世纪末,动产抵押发展到附条件买卖,应用于分期付款买卖。不是根据权利转移的理论或占有转移的理论来对动产担保进行规范,而是对所有如动产按揭、附条件销售、信托收据、保理人留置权、应收债账等动产担保形式进行抽象,将其统一归于“担保权益”(security interests)之下,作为一个整体来进行规范。因此,所有权保留制度在《美国统一商法典》中是以“担保权益”的面目展现出来的。其第1-201 (37)条规定,出卖人在货物已装船或交付给买受人后对货物进行的所有权保留,在效力上相当于对“担保权益”的保留。根据《统一商法典》2-401,当货物特定后,买方获得“特别财产权”,卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权(财产权),效力上只相当于保留担保权益。买方获得的“特别财产权”,是附条件的所有权,标的物上会有卖方的货物价款担保权。根据第9--107条规定,若这种担保权益是为了担保标的物的价款的部分或全部,则构成“价款担保权益”。
3.其它国家
加拿大的《统一商法典》、新西兰的《动产担保法》都将所有权保留视为担保权益。并且,新西兰规定价款担保权益受到特别优先权规则的保护,价款担保权益比非价款担保权益优先受偿。

(二)大陆法系

1.德国
所有权保留制度在德国较早出现,但一直并未成文化,只是通过法院的判例发展起来的。相关的立法是《德国民法典》,该法第455条肯认了支付全部价金是所有权移转的推迟生效条件。除此以外,《交易普通条款法案》中规定的普通交易条款中有所有权保留条款,由于标准条款被当事人广泛适用,所有权保留条款得以迅速发展。
2.法国
法国不采物权行为独立原则,在所有权转移方面,一直采意思一致原则。即所有权于当事人达成合意时转移。但由于法国尊重当事人意思自治,因此当事人间若就所有权保留达成一致,则法律肯认所有权保留有效。最初,法国的所有权保留制度只肯认了买受方处于盈利状态时所有权保留的可执行性以及简单所有权保留的可执行性。1985年关于公司清算的法律中,规定了货物买受人进入破产程序时,所有权保留的可执行性。1994年法律修改,所有权保留的效力能够及于已经混合入其它货物的标的物,据此,法国法肯认了“扩张所有权保留”。在法国所有权保留被称为“担保之王”。
3.西班牙
《分期付款买卖法》对抗第三人,必须登记或依据《西班牙民法典》第1227条和第1228条,包含在一个书面合同之中。
4.中国
我国台湾地区的1963年《动产担保交易法》继受美国的《统一附条件买卖法》,规定了附条件买卖。
我国99年《合同法》第134条规定了所有权保留制度,即“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务时,标的物的所有权属于出卖人。”

(三)小结

下载地址: 点击此处下载

沈阳市市场价格调控办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市市场价格调控办法
沈阳市人民政府


第一章 总则
第一条 为规范我市市场价格行为,维护市场价格秩序,适度调控物价总水平,促进经济健康发展,依据国家有关法律、法规和加强宏观调控的有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称市场价格,是指实行国家统一定价、国家指导价和市场调节价的商品价格和各种收费标准。本办法所称市场价格调控,是指政府职能部门运用法律手段、经济手段和必要的行政手段对市场价格采取的调控措施。
第三条 市、区、县(含新民市,下同)各有关业务主管部门,全市从事商品生产经营、从事行政事业性和经营性收费的单位和个体工商户,要认真执行本办法。

第二章 调控市场物价
第四条 实行物价调控目标责任制,市政府每年根据经济发展状况,确定年度物价调控目标。各区、县政府和市政府各有关业务主管部门要落实本地区、本系统的物价调控目标责任制,采取有效措施,保证完成物价调控目标。
第五条 健全市场物价监测制度。在市政府的统一指导下,各业务主管部门和各区、县物价管理部门要按市物价管理部门要求,对本系统和本地区市场价格变化情况和发展趋势进行监测,定期向市场物价管理部门反馈。市物价管理部门要定期对市场物价监测情况进行综合分析,及时向
市政府提出调控市场物价的建议,适时采取有效的调控措施。
第六条 市物价管理部门要运用各种形式定期或不定期向社会发布重要商品价格行情和变化趋势,引导消费,平抑市场价格。
第七条 市和区、县物价管理部门要指导各行业协会搞好行业价格协调,稳定行业价格秩序,防止商业企业之间和工商企业之间联手垄断市场价格。
第八条 建立市场物价调节基金制度。坚持取之于民、用之于民的原则,筹集价格调节基金。当市场重要商品出现短缺或价格波动过大时,动用调节基金对生产或经营环节给予必要的价格补贴,以增加市场有效供应,平抑市场物价。
第九条 建立重要商品储备制度。物资和商业部门要按市政府确定的商品储备计划认真组织落实,完成规定的储备品种和数量,以保证市场的正常供应,防止因供应短缺引起市场价格暴涨。
第十条 加强对国家定价商品价格调整的管理。调整国家定价的商品价格和收费标准时,必须经市物价管理部门审核,按管理权限审批。物价管理部门要根据市场供求和成本变化情况,兼顾国家、企业和消费者的承受能力,以及对市场物价总水平的影响,及时合理地调整国家定价的商
品价格和收费标准。
第十一条 对物价部门管理的经营性收费实行企业提价申报制度。实行提价申报制度的收费,有关单位在提价前要按规定向物价管理部门申报,说明提价理由、提价幅度和出台时间,经认可后方可实行。实行申报制度的收费由市物价管理部门适时公布。
第十二条 控制重点行业和商品的经营差价率。对群众意见突出的个别行业和品种,必要时由市物价管理部门规定进销差价率或经营毛利率。
第十三条 实行限价措施。当少数重要商品价格出现暴涨或暴跌趋势时,由市物价管理部门制定并公布最高限价或最纸保护价。
第十四条 实行明码标价制度。所有企业、行政事业单位和个体工商户,在收购、销售商品或收费时,都必须按物价管理部门的规定,实行明码标价。

第三章 监督与处罚
第十五条 物价管理部门负责对本办法贯彻执行的情况进行监督检查,并对违反本办法的行为进行处罚。
第十六条 对有下列行为的,按《沈阳市价格检查条例》和《沈阳市收费管理办法》的有关规定予以处罚:
(一)出售商品或收费价格高于国家定价或国家指导价格的;
(二)不按规定实行明码标价的;
(三)不按规定执行提价申报或备案制度的;
(四)突破规定的进销差价率或经营毛利率的;
(五)突破最高限价或最低保护价的;
(六)不按规定将价格补贴款用于平抑价格的;
(七)串通提价或压价,垄断市场价格的。

第四章 附则
第十七条 本办法由市政府物价管理部门负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起实施。



1994年4月6日
“非市场经济地位”壁垒与中国外贸的法律对策

祝传水


  [内容摘要] 市场经济地位是反倾销法律制度中的核心问题。加入WTO后,我国企业应诉外国反倾销案仍受制于与世贸组织其他成员不同的、特殊的“非市场经济地位”的反倾销规则。本文采用实证分析的方法,结合实际的案例对对华反倾销中非市场经济待遇的不公正性问题进行了较为系统的探讨,对“非市场经济地位”的成因、特点以及对我国外贸的影响进行分析,并从法律角度提出相应的对策,以期使中国外贸企业在国际市场上与外国企业处于平等竞争的地位。
  [关键词] 非市场经济地位 中国对外贸易 法律对策

  2009年11月欧盟首次对中国玻纤行业进行反倾销调查,名单中包括中国212家玻璃纤维制造商。如果这项申诉获得支持,中国生产商可能会面临高达40%-75%的反倾销关税;2010年1月21日,美国商务部决定对进口自中国的钻管发起双反调查,相关申请方主张的倾销税率高达429.53%-496.93%……据统计,09年全年中国遭受到各种贸易保护主义的案子有116个,涉及金额达127亿美元。世界贸易组织的一些成员在对我国进行反倾销时常常“认定”我国为非市场经济国家,且此理由冠冕堂皇,屡屡得逞。
  中国的加入世贸组织的谈判历经15年之久,基于现实与大局的考虑,中国只能在市场经济地位问题上为加入世贸组织买下了高价门票。《中华人民共和国加入WTO议定书》的第15条“确定补贴和倾销时的价格可比性”规定:“如接受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本严格比较的方法。”此项规定“应在加入后15年内终止”。然而,这却为后来中国面临“非市场经济地位”的问题埋下了伏笔。在对我国提起的反倾销调查中,以欧美为首的西方国家为了不同的政治和经济利益,拒绝承认中国的“市场经济地位”,从而在反倾销裁决中,确定我国涉案产品的正常价值主要采用替代国制度,使我国企业在应对反倾销调查中处于极为不利的境地,对我国经济的发展造成了重大的不利影响。

  一、看清“非市场经济地位”问题的本质

  “非市场经济地位”持续困扰中国遭遇反倾销、反补贴,唯有透过现象去了解“非市场经济地位”的本质,才能有助于中国正面去解决这个问题。
  (一)经济制度的冲突与合作
  “非市场经济地位”实质是经济制度的冲突与合作。即发达国家面对中国经济的崛起,在新的世界经济格局形成过程中,促使中国经济建立与发达国家相容的竞争规则,建立新的世界经济制度,并形成协调机制。而中国为了尽快加入世贸组织,在市场经济地位问题上作出的“合作”与妥协。
  GATT/WTO的各项规则是以市场经济为基础的,只有市场经济国家才能加入。中国加入了WTO,这表明各成员国应该承认中国是市场经济国家。但西方国家认识到,今后利用关税来限制中国产品的空间越来越小,反倾销成为他们合法的贸易保护措施,而它只有与“非市场经济地位”结合起来才能得心应手,当然不愿意轻易扔掉“非市场经济地位国家”这个法宝。
  按照WTO的规定,对市场经济国家,采用国内销售在正常贸易条件下的独立消费者的支付价格,否则采用结构价格或向第三国出口价格;但对非市场经济国家,正常价值如何确定没有作出规定。许多国家在其国内法规定,以一个与出口国经济发展水平相当的市场经济国家(替代国)的产品价格来确定。这种方法从法学逻辑上讲是合理的,但实际操作的程序和方法极具争议,因为替代国的选择没有统一标准。
进口国在具体运作时往往被人为操纵和利用,为了达到裁定倾销的目的,在选择替代国时往往选择经济发展水平比出口国高的国家来替代,这也是非市场经济地位问题构成贸易壁垒的关键所在。
  (二)政治谈判的砝码与对抗
  中国坚持走社会主义制度的发展道路,导致西方对中国经济市场化的不认可。中国在加入WTO谈判过程中,关于“市场经济地位”与“非市场经济地位”之间的权衡与利用,自然成为西方国家谈判的砝码。而西方发达国家关于市场经济国家的标准和列入“非市场经济国家”名单也清楚地表明,有关给予中国市场经济地位的承认问题,实际上是由政治操盘的原则问题。
  在此问题上表现最为明显的是欧盟。欧盟虽然给出了具体关于市场经济下企业运作的标准,但却没有对“非市场经济国家”作明确界定。欧盟关于“非市场经济国家”的名单经常变动,但却本着基本的认定态度:原来实行中央计划经济的国家,在意识形态方面已经转向西方的国家,则承认其为市场经济国家;而对其他经济体制正在或已经转型为市场经济的原中央计划经济国家则坚持不予认可。对待东欧国家,不但取消强规则,而且弱化弱规则;对待中国,既强化强规则,也强化弱规则!
  然而当中国在世界经济、政治舞台扮演着越来越重要的角色,特别是全球经济危机复苏过程中,中国所表现的强大力量,令西方不得不重新审视中国。政治谈判中亦向中国抛出橄榄枝。
  2009年10月底,在杭州举行的第二十届中美商贸联委会上,把探讨中国市场经济地位纳入了议题中,美方承认中国在市场改革方面不断取得的进展,表示将尽快召开工作组会议,讨论该问题。2009年11月17日,美国总统奥巴马与中国国家主席胡锦涛举行会谈,贸易保护和市场经济地位问题是此次“胡奥会”的重点讨论问题之一。奥巴马的此次访华的背景是美国国内失业率达到了10%,加上为了推进医改,奥巴马面临国内一场政治博弈,此次来华必须作出一些政治交换。市场经济地位问题则成了中国不失时机的一次谈判话题。最近,美国驻华大使洪博培也表明态度“承认中国市场经济地位”的时间越来越近了。
  不同时期、不同境况下的变化表明,有关给予中国市场经济地位的承认问题,实际上是由政治操盘的问题,是政治对抗的砝码。

二、非市场经济地位的影响

关于非市场经济地位的影响,国内学者、专家有不同的声音。关于非市场经济地位对中国方方面面的影响,各路学者有着广泛讨论,在此不做长篇分析,而归结为四点: 其一,它导致我国的出口企业在对外反倾销应诉中处于极为不利的地位,并成为我国企业败诉的主要原因。由于不把我国视作市场经济国家,常采用第三国替代的方法,在替代国选择方面的主动权,使得中国企业更为被动;其二,我国企业难以胜诉,客观上又进一步刺激某些WTO成员对我国的产品提起更多的反倾销申诉,同时打击了我国企业应诉的积极性,形成恶性循环;第三,非市场经济地位否认我国建设市场经济的成果和现状,影响我国的国际形象;第四,在法律制度建设和执行方面,挟持和操控了中国的规则,此点更须为我国法律人士和部门重视、研究并积极主动应对。
  1993年3月,我国《宪法》修正案第7条规定“国家实行社会主义市场经济”。从那时起,我国国民经济体制进行了全方位的市场化改革,现已建成了比较完善的开放式市场经济体系。
然而,国外大多数国家无视我国法律的修改及市场经济体系已经建立的客观事实,在其反倾销法律条款中,依然规定我国的经济性质为非市场经济(或国家控制经济),具体分为3类做法:(1)以美国为首的一些国家仍固守陈规,继续视我国为“非市场经济国家”,原则上将“替代国”制度适用于我国出口产品;(2)欧盟虽然于1998年7月修改其反倾销法(欧盟905/98号法令),将中国从“非市场经济国家”名单中删除,但仍视我国为“有条件的市场经济国家”,我国出口企业必须申请并通过很苛刻的审查,才能获得“市场经济国家”地位待遇;(3)澳大利亚为首的一些国家虽然从1996年起不再视中国为“非市场经济国家”,但仍视中国为“转型市场经济国家”,其做法近似于欧盟,有条件地将“市场经济国家”待遇适用于我国出口企业。
  从部分国家的立法来看,无视我国宪法法律的修改与确认,以及市场经济体系已经建立的客观事实。在实际执行中,以执行其自身的法律、法规作为裁量依据,并保有相当大的自主灵活性。从而架空了我国有关国际贸易法律法规的严肃与正义,在法律制度上对我国形成了“挟持”。

  三、剖析并质疑非市场经济地位问题的法律依据

  欧美等发达国家在反倾销中的非市场经济地位问题的法律依据,真的那么严密而公正?倘若深入剖析能否发现并质疑其法律依据的不合理之处呢?笔者从其国内法依据和国际法依据两方面进行探究。
  (一)非市场经济在反倾销中的国内法依据
  先看美国,按照美国《1930年关税法》第771节(18)段以及美国《1974年贸易法》的相关规定,所谓非市场经济国家,是指由商务部确定的那些不按成本和价格结构的市场原则运作,商品在该国的销售不能反映其公平价值的国家。通常情况下,商务部在确定非市场经济国家时所考虑的因素包括:第一,货币与其他国家货币的可兑换程度;第二,企业与劳工通过自由谈判确定工资率的程度;第三,外国公司举办合营企业或进行其他投资被允许的程度;第四,政府对生产资料所有或控制的程度;第五,政府对资源配置以及对企业价格、产量决定权的控制程度;第六,商务部认为适当的其他因素。
  尽管美国有关贸易法上判断非市场经济体制的6项标准中有5项是确定的标准,但是这些标准只是列出了判断的出发点,并没有规定可执行的具体标准。商务部在具体审查中国的经济运行是否符合上述各项条件时,存在着很大的选择空间,他们所选择判断标准的不同会直接影响这一条款实施的结果。例如,美中商务和贸易委员会(JCCT)的相关工作组在2004年6月审查中国提出的取消非市场经济地位申请时,就把美国劳联一产联提出的中国不允许劳工自由联合作为判断工资由市场确定程度的一个测量因素,而不是实际考察有关劳工法律法规对中国劳动力自由流动的允许程度。
  再看欧盟,1998年,欧盟第905/99号条例第2条第7款涉及中国的有关反倾销法的补充规定中看,生产商只有在满足了下列条件时,方可被认为是在市场经济条件下开展经营活动:第一,受调查的企业在决定价格、成本和投入,比如原材料、技术和劳动力成本、产出销售和投资实施按照市场供求情况来作出决定,并且在决定过程中不存在任何重要的政府的干预,而且主要的投入成本反映了市场价值;第二,受调查的企业具有清楚的基本会计记录,该记录是根据国际会计标准独立审计的,且使用于所有的目的;第三,受调查企业的生产成本和财务状况,特别是与财产折旧、其他的抵消、货物贸易和债务偿还有关的情况,不受此前实施的非市场经济体制的扭曲;第四,有关的企业适用破产和财产法律,这些法律可以保证企业经营的确定性和稳定性;第五,汇率是按照市场汇率确定的。
  另外,加拿大《特别进口措施法》界定的非市场经济国家标准是:(1)该国政府垄断或大体上垄断该国的出口贸易;(2)国内价格大体上由该国政府确定,并且有充足的理由相信这种价格与在竞争性市场中形成的价格有很大的不同。澳大利亚、日本的规定与此相类似,都参照了欧美对待非市场经济国家问题的反倾销立法及其实践。

  (二)非市场经济在反倾销中的国际法依据
  “非市场经济在反倾销中的国际法依据主要见之于《GATTl947》、《WTO反倾销协议》以及《中国入世议定书》等相关文件中。从历史上看,由于认为“GATT是由市场经济创造,并为之服务的”,1947年GATT第6条也因此在非市场经济问题方面留下空白。肯尼迪回合与东京回合谈判结束,GATT及其反倾销协议更为明确地提出了非市场经济问题,在GATT东京回合谈判所达成的关于实施GATT第6条的协议《反倾销守则》第2.7条中规定,第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件Ⅰ中对GATT第6条第1款的补充规定,也就是说,在反倾销调查涉及的国家对其国际贸易拥有完全的和充分的垄断权力,或所有国内价格由国家确定的情况时,允许进口国在有关反倾销调查中对该国企业实行差别待遇。乌拉圭回合后,世界贸易组织的成员又就GATT第6条的实施达成了协议,即《WTO反倾销协议》。
  《WTO反倾销协议》第2.2条规定:“如在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售,或由于出口国国内市场的特殊市场情况销售量较低,不允许对此类销售进行适当比较,则倾销幅度应通过比较同类产品出口至一适当第三国的可比价格确定,只要该价格具有代表性,或通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。”《WTO反倾销协议》相关条款仍然采取不禁止的事实授权做法,因为《GATTl994》第6条和1994年反倾销协议并未划定“非市场经济国家”和指明对其调查的具体方法,WTO各成员方方有权自主确定“非市场经济国家”,并由反倾销当局在实践中采用特定的调查方法。”①
  对中国而言,《中国入世议定书》对非市场经济问题的突破在于,《议定书》第15条关于“确定补贴和倾销时的价格可比性”的规定中明确规定了在中国人世后的15年内,其他成员方可以对中国出口产品采用替代国价格来确定倾销的存在和幅度。按照《中国入世议定书》第15条的要求,在反倾销问题上,中国除了要遵守《GATT1947》第6条、《WTO反倾销协议》外,还必须遵守《议定书》第15条的特殊规定。即该条第(a)、(c)、(d)项涉及反倾销的规则,这些规则的实质在于中国入世后的15年内WTO其他成员将中国视为非市场经济国家符合国际法。
  从其上依据可以看出,上述规定将处理反倾销调查中涉及非市场经济国家的规则制定权授予了WTO各个成员。这种各国反倾销法中处理非市场经济国家案件的不合理规则存在着重大的缺陷:
  首先,《WTO反倾销协议》第2.7条导致成员处理非市场经济国家问题的随意性。根据《WTO反倾销协议》第2.7条的规定,第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件I中对GATT第6.1条的第2项解释。这项解释承认在进口来自由政府完全或实质性地垄断贸易并规定国内价格的国家时,为了确定倾销的目的(第6.1条的规定)而确定价格的可比性会存在特别的困难,在这种情况下,进口的缔约方在必要的情况下可以考虑“严格地进行该国国内价格的比较可能并不总是适当的”。
  这个授权性的制度尽管没有排除各国对非市场经济国家适用一般的倾销确定规则的可能性,但是也没有提供成员选择的任何指导原则,因此,在对待非市场经济国家的不公平贸易调查的问题上,几乎所有成员都根据本国的利益选择对来自非市场经济国家产品的反倾销调查适用特殊规则。这些特殊规则在许多时候成了国家实行贸易保护主义的工具。反倾销调查中非市场经济规则的随意性,不能不说是对多边贸易体制原则的一种损害。
  其次,《WTO反倾销协议》第2.7条的规定导致了有关国家反倾销法中的歧视性做法。“由于GATT的补充规定,一些GATT的缔约国通过国内立法把具有国家垄断特征的计划经济国家固定为非市场经济国家,这种非市场经济规则在50年前是具有其经济合理性的。但是20世纪90年代以后以前实行计划经济的国家大多实行了以经济自由化为目标的市场经济改革。而《WTO反倾销协议》的第2.7条没有能够正视这种现实,仍然用50年前对待计划经济体制的方法(把判断一国经济体制情况的权力交给各个成员国)解决新问题。在实践中,各个成员国不可避免地根据自己的利益和贸易政策需要设定判断标准,并不认真考虑相关国家经济体制的真实情况,从而导致在处理贸易关系中的歧视性做法。这种歧视性既导致了多边贸易体制内的歧视,也导致了WTO成员国内反倾销法上的歧视。”②